Ronny Charles L. de Torres[1]

O diálogo competitivo surge, no contexto da Lei nº 14.133/2021, como uma nova modalidade de licitação, inspirada no “diálogo concorrencial”, identificado na versão portuguesa da Diretriz 24, de 2014, da União Europeia, e em legislações internacionais, como o Código dos Contratos Públicos de Portugal.

Vários países europeus incorporaram em seus ordenamentos jurídicos nacionais a previsão do diálogo concorrencial ou diálogo competitivo, tais como: Portugal (artigos 30º e 204º a 218º do Código de Contratos Públicos), França (Dialogue compétitif: artigos 26, I, 3º, 36 e 67 do Code des marchés publics), Espanha (Diálogo Competitivo: artigos 163 a 167 da Lei 30/2007 – Contratos del Sector Público)[2].

Por sua vez, o artigo 6º, inciso XLII da NLLCA define o diálogo competitivo como modalidade para a contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados, mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Assim, diferentemente do regime burocrático da Lei nº 8.666/93, que permitia pouca flexibilidade procedimental e dificultava o desenvolvimento de uma administração pública dialógica, o diálogo competitivo se torna uma modalidade que pretende trazer relevante inovação, no tocante à seara de licitações e contratos administrativos. Com esta modalidade, a Lei nº 14.133/2021 avança ao formular um modelo de seleção do fornecedor com forte natureza dialógica, apto a situações em que a Administração tem dificuldade em definir a sua pretensão contratual através de meios endógenos.

Assim, tem-se uma modalidade que deve ser utilizada em contratações mais complexas, ou quando a Administração não tem segurança técnica a respeito da definição de sua pretensão contratual. Nesta senda, o Diálogo Competitivo é um instrumento interessante que permite aprendizagem entre licitante e Administração Pública na busca para uma adequada solução ao atendimento da pretensão contratual. Dessa forma, tal modalidade tem como finalidade identificar soluções para atendimento das necessidades da Administração Pública, através de diálogos com o mercado, com licitantes pré-selecionados, para posteriormente estabelecer a realização de uma fase competitiva e escolher o fornecedor apto ao atendimento da demanda administrativa.

Sob esse prisma, tem-se a possibilidade de abertura de diálogo com os fornecedores de maneira que eles possam contribuir na formação e identificação das soluções mais adequadas para suprir as necessidades administrativas. Um novo viés surge, em contraposição ao estilo monológico e burocrático, onde o mercado não tem, a priori, a possibilidade de interferir nessas definições. Através dessa ferramenta dialógica, como modalidade de licitação, o mercado pode contribuir no aperfeiçoamento e na construção de soluções mais eficientes para o Poder Público, baseado em sua peculiar expertise.

Por fim, importante salientar que o artigo 32 da NLLCA estabelece que o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta por, pelo menos, 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração.

Pelo texto legal, perceptível é que, neste caso, a responsabilidade na condução dessa modalidade não é do agente de contratação nem do pregoeiro, e sim de um grupo de servidores. É importante salientar que há a possibilidade de contratação de profissionais para auxílio nos trabalhos da comissão, mas será essencial que a Administração desenvolva equipes com expertise para o acompanhamento dessa desafiadora modalidade.

[1] Advogado da União. Palestrante. Professor. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Membro da Câmara Nacional de Licitações e Contratos da Consultoria Geral da União (AGU). Autor de diversos livros jurídicos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (12ª Edição. Ed. JusPodivm).

[2] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A nova Lei de Licitações: um museu de novidades? Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-dez-23/rafael-oliveira-lei-licitacoes-museu-novidades. Acesso em: 15/03/2021.

*Texto baseado em trecho de nosso livro “Leis de Licitações Públicas Comentadas (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12ª. ed. São Paulo: JusPodivm, 2021).