Viviane Mafissoni[1]

 

Publicado em 19 de janeiro de 2021, o Decreto nº 10.086[2] do Governo do Estado do Paraná, com o objetivo de regulamentar, no âmbito da Administração Pública estadual, direta, autárquica e fundacional do Estado do Paraná, a Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC), trouxe um ótimo exemplo de normatização das regras referentes as infrações e sanções e ao processo sancionador de licitantes e contratados.

Nesse sentido, aproveito para compartilhar com vocês esse importante regulamento e tecer alguns comentários sobre as previsões.

Vamos lá?!

CAPÍTULO XVI
DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Seção I
Das Infrações Administrativas

Art. 193. O licitante e a contratada que incorram nas infrações previstas no art. 155 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, apuradas em regular processo administrativo[3], sujeitam-se às sanções previstas no art. 156 da mesma Lei.

A regulamentação da NLLC em um documento único é uma das primeiras iniciativa no país, assim como a completa regulação do processo administrativo sancionador de licitantes e contratados. Nesse sentido, a parte específica sobre o tema que iremos tratar vem normatizada em capítulo próprio (Capítulo XVI), contendo 10 seções e 35 artigos.

Seção II
Das Sanções Administrativas

Art. 194. A aplicação das sanções pelo cometimento de infração será precedida do devido processo legal, com garantias de contraditório e de ampla defesa.
§ 1º A competência para determinar a instauração do processo administrativo, julgar e aplicar as sanções é da autoridade máxima do órgão ou entidade.
§ 2º A aplicação das sanções previstas em Lei não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.

A primeira seção inaugura tratando das sanções administrativas e o primeiro artigo destaca a necessidade de processo devido em que se garanta o contraditório e a ampla defesa, reafirmando regras constitucionais, na medida que a Lei nº 14.133/21, assim como qualquer outro regulamento normativo deve vir a ser regido sob a égide da Constituição Federal de 1988.

Aproveita já no § 1º para destacar de quem será a competência para determinar a instauração do processo sancionador, de julgar e aplicar a sanção: dando à autoridade máxima do órgão ou entidade essa premissa, a exemplo de uma secretaria de estado, que a autoridade máxima será o secretário.

Nesse ponto merece destacar que a Lei nº 14.133/21 apenas determinou a competência quanto à aplicação de sanção de inidoneidade: autoridade máxima do órgão ou entidade, abrindo espaço para regulamentação diversa quanto à autoridade que aplicará as sanções de multa, advertência e impedimento. No caso do Governo do Estado do Paraná, optou-se por definir a mesma autoridade como responsável pela aplicação de todas as sanções previstas da norma.

Art. 195. A sanção de advertência será aplicada nas seguintes hipóteses:
I – descumprimento, de pequena relevância, de obrigação legal ou infração à Lei quando não se justificar aplicação de sanção mais grave;
II – inexecução parcial de obrigação contratual principal ou acessória de pequena relevância, a critério da Administração, quando não se justificar aplicação de sanção mais grave;
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, considera-se pequena relevância o descumprimento de obrigações ou deveres instrumentais ou formais que não impactam objetivamente na execução do contrato, bem como não causem prejuízos à Administração.

Aqui temos previsão sobre quais infrações serão passíveis de aplicação da sanção de advertência, seguindo a lógica da NLLC (art. 156 e parágrafos da Lei nº 14.133/21) sobre vincular infração com a sanção, facilitando a atuação dos responsáveis. Adiciona um novo inciso à regra prevista na Lei Geral, que só prescreve a aplicação da sanção de advertência para o caso de inexecução parcial de obrigação contratual principal ou acessória de pequena relevância, a critério da Administração, quando não se justificar aplicação de sanção mais grave. No caso, aplicar-se-á a sanção de advertência também para casos de descumprimento, de pequena relevância, de obrigação legal ou infração à Lei quando não se justificar aplicação de sanção mais grave.

Por se tratar de regras com conceitos abertos, pode ser interessante uma regulação para definição, exemplificativa, do que seriam os casos de inexecução parcial do contrato e/ou sobre o que seriam descumprimentos de pequena relevância.

Art. 196. A sanção de impedimento de licitar e contratar será aplicada, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, àquele que:
I – dar causa à inexecução parcial do contrato, que supere aquela prevista no inciso II do art. 155 da Lei Federal n.º 14.133, de 2021, ou que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
II – dar causa à inexecução total do contrato;
III – deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
IV – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
V – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
VI – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
§ 1º Considera-se inexecução total do contrato[4]:
I – recusa injustificada de cumprimento integral da obrigação contratualmente determinada;
II – recusa injustificada do adjudicatário em assinar ata de registro de preços, contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração também caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida.
§ 2º Evidenciada a inexecução total, a inexecução parcial ou o retardamento do cumprimento do encargo contratual:
I – será notificado o adjudicatário ou contratado para apresentar a justificativa, no prazo de 2 (dois) dias úteis, para o descumprimento do contrato;
II – a justificativa apresentada pelo licitante ou adjudicatário será analisada pelo agente de contratação, pregoeiro ou comissão de licitação, e a apresentada pela contratada será analisada pelo fiscal do contrato que, fundamentadamente, apresentará manifestação e submeterá à decisão da autoridade competente.
III – rejeitadas as justificativas, o agente público competente submeterá à autoridade máxima do órgão ou entidade para que decida sobre a instauração do processo para a apuração de responsabilidade.
IV – preliminarmente à instauração do processo de que trata o inciso III deste parágrafo poderá ser concedido prazo máximo de 10 (dez) dias para a adequação da execução contratual ou entrega do objeto;
§ 3º A sanção prevista no caput deste artigo impedirá o sancionado de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Estado do Paraná[5], pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
§ 4º A sanção de que trata o caput deste artigo quando aplicada pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública no desempenho da função administrativa impedirá o sancionado em licitar e contratar com a Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Paraná.

O caput do art. 196 faz a vinculação das infrações que terão por aplicação a sanção de impedimento de licitar e contratar, também nos mesmos termos que define a NLLC.

O § 1º muito bem destaca o conceito do que vem a ser a inexecução total do contrato: 1. recusa injustificada de cumprimento integral da obrigação contratualmente determinada; e, 2. recusa injustificada do adjudicatário em assinar ata de registro de preços, contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração também caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida, ainda que o ponto 2 já se traduz na infração prevista no inc. V do art. 196 (não assinar contrato).

Prévio processo de justificativa vem destacado no § 2º, regulando a necessidade de atuação prévia do pregoeiro, agente de contratação ou do fiscal do contrato para com o infrator. Oportunizando prazo de até 2 dias para apresentação de justificativa a ser avaliada por essa área técnica. Rejeitada essa, seguirá para definição de instauração de processo sancionador. Contudo, conforme o inc. IV, preliminarmente à instauração do processo de que trata o inciso III deste parágrafo poderá ser concedido prazo máximo de 10 (dez) dias para a adequação da execução contratual ou entrega do objeto.

Prazo da sanção de impedimento está sendo previsto no § 3º, nos termos da NLLC: até 3 anos, assim como o âmbito de validade dessa sanção: da Administração Pública direta e indireta do Estado do Paraná. Ou seja, a sanção terá repercussão na Administração Pública direta e indireta do Estado do Paraná, impedindo o licitante ou contratado de licitar ou contratar com o Estado do Paraná, durante o prazo de sanção que a ele for imposto. E completa a norma no § 4º: que a sanção de impedimento, quando aplicada pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, impedirá o sancionado em licitar e contratar com a Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Paraná.

Art. 197. A sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será aplicada àquele que:
I – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
II – fraudar a licitação[6] ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
III – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
IV – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
V – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
§ 1º A autoridade máxima, quando do julgamento, se concluir pela existência de infração criminal ou de ato de improbidade administrativa, dará conhecimento ao Ministério Público e, quando couber, à Controladoria-Geral do Estado, para atuação no âmbito das respectivas competências.
§ 2º A sanção prevista no caput deste artigo, aplicada por qualquer ente da Federação, impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Estado do Paraná, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

O caput do art. 197 faz a vinculação das infrações que terão por aplicação a sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar, conforme igualmente define a NLLC.

Já o § 1º traz previsão bastante diligente em relação a necessidade da autoridade máxima comunicar, quando do julgamento, a possível verificação quanto a existência de infração criminal ou de ato de improbidade administrativa, devendo dar conhecimento ao Ministério Público e, quando couber, à Controladoria-Geral do Estado, para atuação no âmbito das respectivas competências.

O âmbito de aplicação da sanção, bem como os prazos estão destacados no § 2º: aplicada a declaração de inidoneidade por qualquer ente da Federação, impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do Estado do Paraná, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

Art. 198. O cometimento de mais de uma infração em uma mesma licitação ou relação contratual sujeitará o infrator à sanção cabível para a mais grave entre elas, ou se iguais, somente uma delas, sopesando-se, em qualquer caso, as demais infrações como circunstância agravante.
§ 1º Não se aplica a regra prevista no caput se já houver ocorrido o julgamento ou, pelo estágio processual, revelar-se inconveniente a avaliação conjunta dos fatos.
§ 2º O disposto nesse artigo não afasta a possibilidade de aplicação da pena de multa cumulativamente à sanção mais grave.

O art. 198 destaca regra quanto a ocorrência de mais de uma infração na mesma licitação ou no mesmo contrato, desde que já não tenha ocorrido o julgamento da 1ª infração ou, pelo estágio processual, revelar-se inconveniente a avaliação conjunta dos fatos (§ 1º).

No caso em específico, se definiu que as infrações previstas no artigo poderão, além da sanção de declaração de inidoneidade, ter aplicada cumulativamente a sanção de multa.

Lembrando que a Lei nº 14.133/21 destaca que a sanção de multa poderá ser aplicada cumulativamente com as sanções de advertência, impedimento e declaração de inidoneidade (§ 7º do art. 156 da NLLC). Nesse sentido o regulamento destacou que apenas poderá ser cumulada multa com a sanção mais grave do normativo.

Art. 199. A multa será calculada na forma prevista no edital ou no contrato, e não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado.
§ 1º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
§ 2º A multa de que trata o caput poderá, na forma do edital ou contrato, ser descontada de pagamento eventualmente devido pela contratante decorrente de outros contratos firmados com a Administração Pública estadual.
§ 3º O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora[7], na forma prevista em edital ou em contrato.
I – a aplicação de multa moratória será precedida de oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa;
II – a aplicação de multa moratória não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas na Lei Federal nº 14.133, de 2021.

E aqui regulamenta a sanção de multa nos termos previstos na NLLC. Já o § 3º trata da multa de mora (demora/atraso) e destaca que será calculada nos termos do edital ou contrato, sendo necessário a oportunidade de contraditório e ampla defesa.

Art. 200. A apuração de responsabilidade por infrações passíveis das sanções de advertência e multa se dará em processo administrativo simplificado, facultando-se a defesa do licitante ou contratado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação.
§ 1º A notificação conterá, no mínimo, a descrição dos fatos imputados, o dispositivo pertinente à infração, a identificação do licitante ou contratado ou os elementos pelos quais se possa identificá-los.
§ 2º A apuração dos fatos e apreciação da defesa será feita por servidor efetivo ou empregado público designado ou comissão compostas por esses agentes públicos, a quem caberá a elaboração de Relatório Final conclusivo quanto à existência de responsabilidade do licitante ou contratado, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da conduta, indicará os dispositivos legais violados e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento.
§ 3º No processo administrativo simplificado de que trata esse artigo, é dispensada manifestação jurídica da Procuradoria-Geral do Estado.
§ 4º O licitante poderá apresentar, junto à defesa, eventuais provas que pretenda produzir.
§ 5º Caso evidenciada, no curso do processo administrativo simplificado, ou se o caso envolver a prática de conduta que possa caracterizar infração punível com as sanções de impedimento de licitar ou contratar ou de declaração de inidoneidade de que tratam os arts. 196 a 197 deste Regulamento, será instaurado o processo de responsabilização, nos termos do previsto no art. 201 art. 203 deste Regulamento.

Processo simplificado de apuração está destacado no art. 200, para os casos de aplicação da sanção de multa e de advertência, não obrigando a eles a designação de comissão para o processamento. Correta a possibilidade vez que a NLLC apenas obrigada o processamento das infrações por comissão quando elas forem passíveis de aplicação das sanções de impedimento e declaração de inidoneidade (sanções restritivas de licitar e contratar.

Portanto, conforme § 2º, poderão as sanções de multa e advertência serem processadas por servidor designado ou pela comissão processante.

Por ser processo simplificado, exime no § 3º a manifestação da Procuradoria-Geral do Estado e, claro, quando evidenciada no curso do processo administrativo simplificado, ou se o caso envolver a prática de conduta que possa caracterizar infração punível com as sanções de impedimento de licitar ou contratar ou de declaração de inidoneidade de que tratam os arts. 196 a 197 do Regulamento, será instaurado o processo de responsabilização, nos termos do previsto no art. 201 art. 203 (§ 4).

Art. 201. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 da Lei Federal n.º 14.133, de 2021 requererá a instauração de processo de responsabilização, de que trata o art. 158 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, a ser conduzido por Comissão Processante, permanente ou ad hoc, designada pela autoridade máxima do órgão ou entidade da Administração Pública do Estado do Paraná.
§ 1º A instauração do processo se dará por ato de quem possui competência para aplicar a sanção e mencionará:
I – os fatos que ensejam a apuração;
II – o enquadramento dos fatos às normas pertinentes à infração;
III – a identificação do licitante ou contratado, denominado acusado, ou os elementos pelos quais se possa identificá-lo;
IV – na hipótese do §2º deste artigo, a identificação dos administradores e ou sócios, pessoa jurídica sucessora ou empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito.
§ 2º A infração poderá ser imputada, solidariamente, aos administradores e sócios que possuam poderes de administração, se houver indícios de envolvimento no ilícito, como também à pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, seguindo o disposto para a desconsideração direita da personalidade jurídica.
§ 3º O processo poderá ser instaurado exclusivamente contra administradores e sócios que possuem poderes de administração, das pessoas jurídicas licitantes ou contratadas, se identificada prática de subterfúgios, visando burlar os objetivos legais da própria sanção administrativa.

Sobre a necessidade de instituição de comissão processante, nos termos do art. 158 da NLLC, para os casos que resultarem na aplicação das sanções restritivas de licitar e contratar (impedimento e declaração de inidoneidade), o caput do art. 201 vem bem representado. Em especial na situação de prever tanto a possibilidade de designação de uma comissão permanente, como ad hoc.

O §1º destaca que será competente para instaurar o processo a autoridade superior competente para aplicar a sanção e traz as condições de instrução processual, objetivando clareza da demonstração dos fatos e fundamentos legais.

Sobre a possível imputação da infração para administradores e sócios que possuam poder de administração, tanto o inc. IV do §1º, como o § 2º tratam do tema. Ou seja, a norma traz a necessidade de já na instauração do processo identificar os administradores e ou sócios, pessoa jurídica sucessora ou empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito. E o § 3º completa que o processo poderá ser instaurado exclusivamente contra administradores e sócios que possuem poderes de administração, das pessoas jurídicas licitantes ou contratadas, se identificada prática de subterfúgios, visando burlar os objetivos legais da própria sanção administrativa.

O tema é resultado do poder de regulamentar pelo demais entes, vez que a Lei nº 14.133/2021 se resume a tratar da desconsideração da personalidade jurídica apenas no art. 161.

Mais adiante o tema também será tratado de forma individualizada por esta norma.

Art. 202. A Comissão Processante será composta por 2 (dois) ou mais servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública estadual, com atribuição de conduzir o processo e praticar todos os atos necessários para elucidação dos fatos, inclusive com poderes decisórios sobre os atos de caráter instrutório.
§ 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.
§ 2º A Comissão Processante, diante de elementos que possam revelar prudente a responsabilização de terceiros não previstos no §2º do art. 201 deste Regulamento, deve solicitar a abertura de outro processo contra elas ou o aditamento do ato de autorização do processo em curso, remetendo-se os autos à autoridade competente para apreciação e, sendo o caso, instauração do processo em face de outros sujeitos.
§ 3º Se no curso da instrução surgirem elementos novos não descritos no ato de autorização de abertura de processo de apuração de responsabilidade, a comissão processante solicitará a instauração de processo incidental, remetendo-se os autos à autoridade competente para apreciação.

O caput do art. 202 traz a regra de designação da comissão processante, nos termos já definidos pela NLLC, mas já lhe imputando “atribuição de conduzir o processo e praticar todos os atos necessários para elucidação dos fatos, inclusive com poderes decisórios sobre os atos de caráter instrutório”. O que nada mais é que lhe atribuir competência de conduzir todo o procedimento sancionador.

Se diante de elementos a comissão identificar a possibilidade de responsabilização de terceiros, não previstos no §2º do art. 201 desta norma, deve solicitar a abertura de outro processo contra elas ou o aditamento do ato de autorização do processo em curso, remetendo-se os autos à autoridade competente para apreciação e, sendo o caso, instauração do processo em face de outros sujeitos (§2º).

E no caso de surgirem elementos novos não descritos no ato de autorização de abertura de processo de apuração de responsabilidade, por força do §3º, a comissão deverá solicitar a instauração de processo incidental, remetendo-se os autos à autoridade competente para apreciação.

Art. 203. Instaurado o processo, ou aditado o ato de instauração, a Comissão Processante dará impulso ao processo, intimado os acusados para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentarem defesa escrita e especificarem as provas que pretendam produzir.
§ 1º Quando se fizer necessário, as provas serão produzidas em audiência, previamente designada para este fim.
§ 2º Serão indeferidas pela Comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.
§ 3º Da decisão de que trata o §2º deste artigo, no curso da instrução, cabe pedido de reconsideração, no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de intimação.
§ 4º Se não houver retratação, o pedido de reconsideração se converterá em recurso, que ficará retido e será apreciado quando do julgamento do processo.

Aqui a norma traz um pouco mais sobre os poderes da comissão, entre eles o de dar impulso processual e notificar o infrator para apresentação de defesa e produção de provas.

O §1º trata da possibilidade de realização de “audiência” e o § 3º sobre a possibilidade de apresentação de pedido de reconsideração pela parte, em razão da decisão de indeferimento de produção de provas, no prazo de 3 dias úteis. Também regras novas em relação a NLLC, dentro do poder regulamentar e no objetivo de tratar na minúcia o procedimento sancionador.

E termina destacando que se não houver retratação, o pedido de reconsideração se converterá em recurso, que ficará retido e será apreciado quando do julgamento do processo, fazendo com que o curso do processo flua até decisão final.

Art. 204. Finda a instrução, o acusado poderá apresentar alegações finais em 5 (cinco) dias úteis, contados de sua intimação.

O art. 204 trata do procedimento de alegações finais, nos termos da NLLC. Contudo, esse prazo diverge do previsto no §2º do art. 158 da lei nº 14.133/2021 (que dá o prazo de 15 dias úteis para apresentação de alegações finais no caso deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão.

Art. 205. Transcorrido o prazo previsto no art. 204 deste Regulamento, a Comissão Processante elaborará relatório no qual mencionará os fatos imputados, os dispositivos legais e regulamentares infringidos, as penas a que está sujeito o infrator, as peças principais dos autos, analisará as manifestações da defesa e indicará as provas em que se baseou para formar sua convicção, fazendo referência às folhas do processo onde se encontram.
§ 1º O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do licitante ou contratado e informará, quando for o caso, se houve falta capitulada como crime e se houve danos aos cofres públicos, sugerindo à autoridade julgadora a remessa de cópia do processo ao setor competente para as providências cabíveis.
§ 2º O relatório poderá, ainda, propor a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e ou materialidade.
§ 3º O relatório poderá conter sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no Processo.
§ 4º O Processo Administrativo, com o relatório da Comissão será remetido para deliberação da autoridade competente, após a manifestação jurídica da Procuradoria-Geral do Estado, ou do integrante da Carreira dos Advogados do Estado, em extinção.
§ 5º Apresentado o relatório, a comissão ficará à disposição da autoridade responsável pela instauração do processo para prestação de qualquer esclarecimento necessário.
§ 6º Proferido o julgamento, encerram-se as atividades da comissão processante.
§ 7º A comissão processante poderá solicitar a colaboração de outros órgãos para a instrução processual, por intermédio da autoridade máxima.

Condições do relatório afinal a ser apresentado pela comissão processante encontram-se no art. 205, destacando requisitos do relatório.

Importante destacar o disposto no §2º da norma, onde prevê que relatório poderá propor a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e ou materialidade. Tal previsão de mostra relevante diante do fato de que é obrigação do gestor instaurar processo de responsabilização, o que não quer dizer que todo processo instaurado deva culminar em sancionamento.

Além de requisitos formais quanto ao relatório, o §3º destaca que o mesmo poderá conter sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no Processo, facilitando e completando a atuação da gestão para com o regular andamento de processos de compras públicas.

A Procuradoria-Geral do Estado do PR ou o corpo técnico integrante da Carreira dos Advogados do Estado são unidades que devem se manifestar no processo assim que o relatório da comissão estiver pronto e previamente a análise e deliberação da autoridade competente (§4º).

Sendo o julgamento proferido, encerram-se as atividades da comissão processante (§6º), o que por hora, poderiam ser estendidos para demais conduções administrativas, como notificação para apresentação de recurso ou pedido de reconsideração etc.

O §7º remete a comissão processante a possibilidade de solicitar diligências (colaboração) junto de outros órgãos, desde que por intermédio da autoridade máxima.

Seção III
Prova Emprestada

Art. 206. Será admitida no processo de apuração de responsabilidade o compartilhamento de informações e provas produzidas em outro processo administrativo ou judicial, caso em que, após a juntada nos autos, será aberta vistas dos autos ao acusado para manifestação, em 3 (três) dias úteis, contados de sua intimação.
§ 1º As informações e provas compartilhadas não se restringem a processos em que figurem partes idênticas, devendo o órgão julgador, garantido o contraditório e ampla defesa, atribuir à prova o valor que considerar adequado.
§ 2º O pedido para compartilhamento de informações e provas produzidas em outro processo será feito pela Comissão Processante à autoridade que tem competência para julgamento, que encaminhará solicitação ao juízo competente ou autoridade administrativa de outro Poder ou Ente federativo.
§ 3º O compartilhamento de provas que envolva cooperação internacional, observará o disposto no Código de Processo Civil.

A Seção III inova ao tratar da prova emprestada no processo sancionador, destacando que será admitido o compartilhamento de informações e provas produzidas em outro processo administrativo ou judicial, lembrando que sempre deverá ser dado vistas ao infrator para manifestação (e aqui a norma deu 3 dias úteis) e o órgão julgador poderá atribuir à prova o valor que considerar adequado.

Seção IV
Falsidade Documental

Art. 207. No caso de indícios de falsidade documental apresentado no curso da instrução, a Comissão Processante intimará o acusado para manifestação, em 3 (três) dias úteis.
§ 1º A decisão sobre falsidade do documento será realizada quando do julgamento do processo.
§ 2º A apresentação de declaração ou documento falso na fase licitatória ou de execução do contrato é causa principal abertura do processo de apuração de responsabilidade, não se aplicando o disposto no caput e § 1.º deste artigo.

No caso de indícios de falsidade documental, verificado no curso da instrução processual, a Seção IV, art. 207, destaca que a comissão processante, também incidentalmente,  intimará o acusado para manifestação, em 3 dias úteis e o julgamento sobre a falsidade será realizado no momento do julgamento do processo.

Contudo, frisa a norma que a apresentação de declaração ou documento falso é causa principal de abertura de processo sancionador, pois se trata de uma infração já prevista no art. 155 da lei nº 14.133/21, não se aplicando para tanto esse artigo.

Seção V
Acusado Revel

Art. 208. Se o acusado, regularmente notificado, não comparecer para exercer o direito de acompanhar o processo de apuração de responsabilidade, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas nos autos do procedimento administrativo para apuração de responsabilidade.
§ 1º Na notificação ao acusado deve constar advertência relativa aos efeitos da revelia de que trata o caput desse artigo.
§ 2º O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.
§ 3º Nos casos de notificação ficta será nomeado curador especial.

A revelia também vem expressamente destacada na norma e inova em norma sancionadora administrativa no sentido de prever curador especial para os casos de notificação ficta.

Seção VI
Do Julgamento

Art. 209. A decisão condenatória mencionará, no mínimo:
I – a identificação do acusado;
II – o dispositivo legal violado;
III – a sanção imposta.
§ 1º A decisão condenatória será motivada, com indicação precisa e suficiente dos fatos e dos fundamentos jurídicos tomados em conta para a formação do convencimento.
§ 2º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de outras decisões ou manifestações técnicas ou jurídicas, que, neste caso, serão partes integrantes do ato.

A Seção IV trata da fase de julgamento do processo, mencionando no art. 209 os requisitos da decisão condenatória, entre eles o atendimento ao princípio da motivação.

Art. 210. Na aplicação das sanções, a Administração Pública deve observar:
I – a natureza e a gravidade da infração cometida;
II – as peculiaridades do caso concreto;
III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle;
VI – situação econômico-financeira do acusado, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio, no caso de aplicação de multa.

Entre as condições do sancionamento, deverão ser observadas aquelas dispostas no art. 210, sendo condições especiais de avaliação no momento da definição da dosimetria da sanção, repetindo o que já vem tratado na NLLC, no art. 156, §1º e inovando no sentido de que deverá ser observado no momento da aplicação de sanção a situação econômico-financeira do acusado, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio, no caso de aplicação de multa.

Art. 211. São circunstâncias agravantes:
I – a prática da infração com violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão;
II – o conluio entre licitantes ou contratados para a prática da infração;
III – a apresentação de documento falso no curso do processo administrativo de apuração de responsabilidade;
IV – a reincidência;
V – a prática de qualquer de infrações absorvidas, na forma do disposto no art. 198 deste Regulamento.
§ 1º Verifica-se a reincidência quando o acusado comete nova infração, depois de condenado definitivamente por idêntica infração anterior.
§ 2º Para efeito de reincidência:
I – considera-se a decisão proferida no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta dos de todos os entes federativos, se imposta a pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar;
II – não prevalece a condenação anterior, se entre a data da publicação da decisão definitiva dessa e a do cometimento da nova infração tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos;
III – não se verifica, se tiver ocorrido a reabilitação em relação a infração anterior.

A definição de quais são as circunstâncias agravantes está prevista no art. 211, assim como o regramento referente a reincidência, que é considerada apenas quando a reincidência for no sentido de o acusado cometer nova infração depois de condenado por idêntica infração anterior (reincidência específica). Ou seja, a norma não considera como reincidente aquele que comete infração diversa da infração pelo qual já foi condenado.

O § 2º destaca que para efeito da reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data da publicação da decisão definitiva dessa e a do cometimento da nova infração tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos e não será verificada a reincidência se tiver ocorrido a reabilitação em relação a infração anterior.

Cumpre destacar que a norma trata a reabilitação no sentido de “apagar” qualquer efeito sobre o licitante ou contratado. Ou seja, como se a infração ou sanção nunca tivessem ocorrido. Por isso não será verificada a reincidência nesse caso. É a melhor interpretação?

Art. 212. São circunstâncias atenuantes:
I – a primariedade;
II – procurar evitar ou minorar as consequências da infração antes do julgamento;
III – reparar o dano antes do julgamento;
IV – confessar a autoria da infração.
Parágrafo único. Considera-se primário aquele que não tenha sido condenado definitivamente por infração administrativa prevista em lei ou já tenha sido reabilitado.

Já a definição de quais são as circunstâncias atenuantes está prevista no art. 212, cumprindo destacar a previsão do parágrafo único, que considera primário aquele que não tenha sido condenado definitivamente por infração administrativa prevista em lei ou já tenha sido reabilitado.

Art. 213. Sem modificação dos fatos narrados na autorização de abertura do processo de apuração de responsabilidade, o órgão julgador poderá atribuir definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, sujeite o acusado à sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

O art. 213 trata da situação relativa a possibilidade do órgão julgador atribuir definição jurídica diversa, sem modificação dos fatos narrados no início do processo, ainda que tenha por consequência a imputação de sanção mais grave.

Seção VII
Da Prescrição

Art. 214. A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:
I – interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo;
II – suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei Federal nº 12.846, de 2013;
III – suspensa por decisão judicial ou arbitral que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.

Nos termos do §4º do art. 158 da Lei nº 14.133/21, o art. 214 da norma prevê as regras relativas à prescrição.

Seção VIII
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 215. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade.
§ 1º A desconsideração da personalidade jurídica, para os fins deste Regulamento, poderá ser direta ou indireta.
§ 2º A desconsideração direta da personalidade jurídica implicará na aplicação de sanção diretamente em relação aos sócios ou administradores de pessoas jurídicas licitantes ou contratadas.
§ 3º A desconsideração indireta da personalidade jurídica se dará, no processo da licitação ou de contratação direta, no caso de verificação de ocorrência impeditiva indireta.

A Seção VIII é exclusiva para regulamentar a desconsideração da personalidade jurídica[8], que vem conceituada e com requisitos idênticos aos previstos no art. 160 da lei nº 14.133/21. Contudo, os parágrafos 2º e 3º tratam da divisão do que vem a ser desconsideração direta da personalidade e desconsideração indireta da personalidade jurídica.

Ou seja, a desconsideração indireta da personalidade jurídica será feita no caso da verificação de ocorrência impeditiva indireta. Ao passo que a desconsideração direta implicará na aplicação de sanção aos sócios ou administradores.

Art. 216. Considera-se ocorrência impeditiva indireta a extensão dos efeitos de sanção que impeça de licitar e contratar a Administração Pública para:
I – as pessoas físicas que constituíram a pessoa jurídica, as quais permanecem impedidas de licitar com a Administração Pública enquanto perdurarem as causas da penalidade, independentemente de nova pessoa jurídica que vierem a constituir ou de outra em que figurarem como sócios;
II – as pessoas jurídicas que tenham sócios comuns com as pessoas físicas referidas no inciso anterior.

O art. 216 conceitua o que vem a ser a ocorrência impeditiva indireta

Art. 217. A competência para decidir sobre a desconsideração indireta da personalidade jurídica será a autoridade máxima do órgão ou entidade.
§ 1º Diante de suspeita de ocorrência impeditiva indireta, será suspenso o processo licitatório, para investigar se a participação da pessoa jurídica no processo da contratação teve como objetivo burlar os efeitos da sanção aplicada a outra empresa com quadro societário comum.
§ 2º Será notificado o interessado para que apresente manifestação, no exercício do contraditório e da ampla defesa, no prazo de 2 (dois) dias úteis.
§ 3º Os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação ou processo de contratação direta avaliarão os argumentos de defesa e realizarão as diligências necessárias para a prova dos fatos, como apurar as condições de constituição da pessoa jurídica ou do início da sua relação com os sócios da empresa sancionada; a atividade econômica desenvolvida pelas empresas; a composição do quadro societário e identidade dos dirigentes/administradores; compartilhamento de estrutura física ou de pessoal; dentre outras.
§ 4º Formado o convencimento acerca da existência de ocorrência impeditiva indireta, o licitante será inabilitado.
§ 5º Desta decisão cabe recurso, sem efeito suspensivo.

Já o artigo 217 destaca o procedimento para com a ocorrência de impedimento indireto e a desconsideração indireta da personalidade jurídica, qual seja:

1. O processo licitatório será suspenso para investigar se a participação da pessoa jurídica no processo da contratação teve como objetivo burlar os efeitos da sanção aplicada a outra empresa com quadro societário comum[9];
2. O interessado será notificado para apresentação de manifestação, no exercício do contraditório e da ampla defesa, no prazo de 2 (dois) dias úteis;
3. Os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação ou processo de contratação direta avaliarão os argumentos de defesa e realizarão as diligências necessárias para a prova dos fatos, como apurar as condições de constituição da pessoa jurídica ou do início da sua relação com os sócios da empresa sancionada; a atividade econômica desenvolvida pelas empresas; a composição do quadro societário e identidade dos dirigentes/administradores; compartilhamento de estrutura física ou de pessoal; dentre outras;
4. A autoridade máxima do órgão deverá decidir sobre;
5. Dessa decisão caberá recurso (e detalhe: sem efeito suspensivo).

 

Importante previsão da norma que ampara os operadores para a melhor condução da demanda.

Art. 218. A desconsideração direta da personalidade jurídica será realizada no caso de cometimento, por sócio ou administrador de pessoa jurídica licitante ou contratada, das condutas previstas no art. 155, da Lei Federal n.º 14.133, de 2021.
Art. 219. No caso de desconsideração direta da personalidade jurídica as sanções previstas no art. 155 da Lei Federal n.º 14.133, de 2021 serão também aplicadas em relação aos sócios ou administradores que cometerem infração prevista no artigo anterior.

Os artigos 218 e 219 tratam do caso da desconsideração direta da personalidade jurídica, caso em ao sócio ou administrador da pessoa jurídica serão imputadas as sanções previstas para as infrações do art. 155 da NLLC.

Art. 220. A desconsideração direta da personalidade jurídica será precedida de processo administrativo, no qual sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa.
§ 1º As infrações cometidas diretamente por sócio ou administrador na qualidade de licitante ou na execução de contrato poderão ser apuradas no mesmo processo destinado à apuração de responsabilidade da pessoa jurídica.
§ 2º A declaração da desconsideração direta da personalidade jurídica é de competência da autoridade máxima do órgão ou entidade.
§ 3º Da decisão de desconsideração direta da personalidade jurídica cabe pedido de reconsideração.

A desconsideração direta da personalidade jurídica também requer procedimento paralelo e deverá ter processo administrativo instaurado especificamente para isso, conforme disposto no art. 220.

Art. 221. A extinção do contrato por ato unilateral da Administração Pública poderá ocorrer:
I – antes da abertura do processo de apuração de responsabilidade;
II – no processo administrativo simplificado de apuração de responsabilidade;
III – em caráter incidental, no curso do de apuração de responsabilidade; ou
IV – quando do julgamento do de apuração* de responsabilidade.

O art. 221 traz hipóteses de extinção do contrato que possuem correlação com o processo de apuração de responsabilidade[10], ressaltando que o inc. IV teve alguma palavra suprimida* (do processo de…?).

Art. 222. Os atos previstos como infrações administrativas na Lei Federal nº 14.133, de 2021 ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei Federal nº 12.846, de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos neste Regulamento.

Aqui a norma vem retratar o previsto na NLLC, art. 159, destacando o rito e a autoridade competente para os casos em que os atos previstos nas normas citadas também sejam tipificados como atos lesivos na Lei Anticorrupção.

Art. 223. Os órgãos e entidades da Administração Pública do Estado do Paraná deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contados da data da aplicação da sanção da qual não caiba mais recurso, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal e no Sistema Gestão de Materiais e Serviços – GMS.

O art. 223 reproduz o previsto no art. 161 da Lei nº 14.133/21, ampliando para prever que também deverão constar em sistema próprio do Estado: Sistema Gestão de Materiais e Serviços – GMS.

Seção IX
Do Cômputo das Sanções

Art. 224. Sobrevindo nova condenação, no curso do período de vigência de infração prevista nos incisos III ou IV do art. 156 da Lei Federal n.º 14.133, de 2021, será somado ao período remanescente o tempo fixado na nova decisão condenatória, reiniciando-se os efeitos das sanções.
§ 1º Na soma envolvendo sanções previstas nos incisos III e IV do art. 156 da Lei Federal n.º 14.133, de 2021, observar-se-á o prazo máximo de 6 (seis) anos em que o condenado ficará proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública Estadual.
§ 2º Em qualquer caso, a unificação das sanções não poderá resultar em cumprimento inferior a metade do total fixado na condenação, ainda que ultrapasse o prazo de 6 (seis) anos previsto no § 1.º deste artigo.
§ 3º Na soma, contam-se as condenações em meses, desprezando-se os dias, respeitando-se o limite máximo previsto no §1º deste artigo, orientado pelo termo inicial da primeira condenação.

Essa seção vem tratar sobre a regra de cômputo das sanções.

A parte referente ao cômputo das sanções vem disposta na Lei nº 14.133/2021, especificamente no parágrafo único do art. 161, com a dependência de regulamentação dos entes e, nesse sentido, o art. 224 desse Regulamento destaca que será somado ao período remanescente o tempo fixado na nova decisão condenatória, reiniciando-se os efeitos das sanções. E fixa um limite para este somatório, qual seja, observar-se-á o prazo máximo de 6 (seis) anos em que o condenado ficará proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública Estadual.

E, em qualquer caso, a unificação das sanções não poderá resultar em cumprimento inferior a metade do total fixado na condenação, ainda que ultrapasse o prazo de 6 (seis) anos previsto acima.

Art. 225. São independentes e operam efeitos independentes as infrações autônomas praticadas por licitantes ou contratados.
Parágrafo único. As sanções previstas nos incisos III ou IV do art. 156 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, serão aplicadas de modo independente em relação a cada infração diversa cometida.

O art. 225 destaca a independências das infrações, ou seja, as infrações autônomas praticadas por licitantes e contratados são independentes e operam efeitos independentes. Ainda, as sanções de impedimento e declaração de inidoneidade serão aplicadas de forma independente em relação a cada infração isolada cometida pelo licitante ou contratado.

Seção X
Da Reabilitação

Art. 226. É admitida a reabilitação do condenado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II – pagamento da multa;
III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo, dentre elas que o reabilitando não:
a) esteja cumprido pena por outra condenação;
b) tenha sido definitivamente condenado, durante o período previsto no inciso III desse artigo, a quaisquer das penas previstas no art. 156 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, imposta pela Administração Pública Direta ou Indireta do Estado do Paraná;
c) tenha sido definitivamente condenado, durante o período previsto no inciso III desse artigo, por ato praticado após a sanção que busca reabilitar, a pena prevista no inciso IV do art. 156 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, imposta pela Administração Pública Direta ou Indireta dos demais Entes Federativos.
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do art.155 da Lei 14.133, de 2021 exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.

As regras de reabilitação previstas no art. 226 são de igual forma destacadas no art. 163 da NLLC. Inova já incluindo no inc. V quais serão as demais condições de reabilitação que poderão estar previstas no ato punitivo e que deverá ele cumprir, entre elas que o reabilitado não poderá: esteja cumprido pena por outra condenação; tenha sido definitivamente condenado, durante o período previsto no inciso III desse artigo, a quaisquer das penas previstas no art. 156 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, imposta pela Administração Pública Direta ou Indireta do Estado do Paraná; tenha sido definitivamente condenado, durante o período previsto no inciso III desse artigo, por ato praticado após a sanção que busca reabilitar, a pena prevista no inciso IV do art. 156 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, imposta pela Administração Pública Direta ou Indireta dos demais Entes Federativos.

Art. 227. A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em decisão definitiva, assegurando ao licitante o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.
Parágrafo único. Reabilitado o licitante, a Administração Pública solicitará sua exclusão do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e do Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal e no Sistema Gestão de Materiais e Serviços – GMS.

O capítulo das infrações e sanções administrativas termina com a regra contida no art. 227, que destaca que a reabilitação garantirá ao infrator o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação, bem como terá suas informações de sanção nos portais informativos excluída. Será que seria caso de exclusão, ou seja, de apagar o que foi até então cumprido, como se aquela infração e sanção nunca tivessem ocorrido?

 

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[1] Viviane Mafissoni é advogada; especialista em Direito Público; servidora pública do Governo do Estado do Rio Grande do Sul desde 2010; onde já atuou como membro da Assessoria Jurídica; membro da Comissão Permanente de Licitações e Contratos; pregoeira; coordenadora da equipe de penalidades; diretora de departamento responsável pelo credenciamento de licitantes, planejamento e compras de registro de preços, gestão de atas de registro de preços e aplicação de penalidades a licitantes; subsecretária substituta da Central de Licitações do RS; atualmente é Chefe do Serviço de Compras Centralizadas da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, vinculada ao Ministério da Educação; é autora de artigos e palestrante sobre temas que envolvem compras públicas.

[2] https://www.aen.pr.gov.br/Noticia/Governador-regulamenta-lei-que-da-mais-transparencia-e-sustentabilidade-contratacoes#:~:text=O%20governador%20Carlos%20Massa%20Ratinho,Lei%20n%C2%BA%2014.133%2F21)

[3] Os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações devem autuar processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, na licitação, na contratação ou na execução contratual, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/02, sob pena de responsabilização. Auditoria realizada na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), tendo por objeto pregões eletrônicos lançados entre 2009 e 2012 (Comprasnet), apontara, dentre outros achados, a ocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas”, sinalizando possível enquadramento nas condutas irregulares tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão). Diante dos fatos, determinou a relatora a realização das oitivas e audiências sugeridas pela unidade instrutiva, em especial de agentes públicos (pregoeiros e responsáveis pela homologação dos certames) “envolvidos em pregões em que se observou elevado número de ocorrências tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/2002 sem que tivesse havido a autuação de procedimento administrativo com vistas à aplicação das sanções previstas no aludido dispositivo legal”. Realizado o contraditório, o argumento principal de defesa consistiu na “afirmação de que, na grande maioria das ocorrências verificadas, o que ocorreu foi desistência do licitante, não apresentação de documentos ou inabilitação, e aquelas sanções só seriam aplicáveis ao adjudicatário após homologação do certame”. A relatora, contudo, pontuou que “a interpretação de que as sanções previstas no art. 7º aplicam-se em qualquer fase do certame é a que melhor se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal. Ademais, a leitura mais restritiva desse dispositivo não coibiria práticas perniciosas frequentemente observadas nos pregões eletrônicos, tais como a denominado ‘coelho’, assim descrita no relatório precedente: ‘A ação dessas empresas consiste em apresentar proposta excessivamente baixa em um processo licitatório para que outras empresas desistam de competir, por acreditarem que o outro concorrente teria um preço que não lhes permitiriam prosseguir na disputa. Na sequência, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ oferece o segundo melhor lance e, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor que possivelmente poderia ser superior àquele que seria obtido sem a influência do ‘coelho’”. Embora ponderando a existência, no caso concreto, de atenuantes na ação dos responsáveis (razoabilidade da interpretação da norma), bem como lacunas na jurisprudência do TCU sobre o alcance da penalidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/02 (se abrangeria ou não todas as fases da licitação), observou a relatora que o cenário recomendava a atuação pedagógica do TCU, no sentido de “determinar à SLTI/MP e às unidades congêneres das demais esferas de governo que expeçam orientação às suas unidades vinculadas quanto à abrangência do art. 7º da Lei 10.520/2002”, bem como sobre a necessidade da instauração de processo administrativo com vistas a apenar licitantes que incorrerem nas condutas irregulares ali tipificadas. Ponderou, contudo, que a autuação de procedimento administrativo deve ser pautada por racionalidade administrativa, evitando-se autuações quando existir “justificativa plausível para o suposto comportamento condenável”. Face ao que expôs a relatoria, o Plenário, além de declarar a inidoneidade de duas empresas para participar de licitações na esfera federal, expediu, dentre outros comandos, determinação a unidades da Administração Pública Federal dos três poderes para que (i) “9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;” e (ii) “9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão”. Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.

[4] O não cumprimento do contrato enseja aplicação das sanções previstas à empresa contratada, não se tratando de decisão discricionária dos gestores. (Acórdão: 2916/2013 – Plenário TCU).

[5] A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal) (Acórdão:2081/2014 – Plenário TCU)

[6] Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação. Representação relativa a licitação conduzida pelo Comando Logístico do Exército, apontara, entre outras irregularidades, a participação no certame de empresas do mesmo grupo econômico e com sócios com relação de parentesco, tendo por objeto a aquisição de material de intendência. Realizadas as oitivas regimentais, o relator, anuindo à proposta da unidade técnica, consignou que “não há vedação legal à participação simultânea, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou mesmo com sócios em relação de parentesco, mas é necessário reconhecer que tais situações podem acarretar a quebra da isonomia entre as licitantes”. No caso analisado, no entanto, destacou o relator que não houve prejuízo à competitividade do certame, porquanto “houve efetiva disputa entre as diferentes empresas, que se alternaram na primeira colocação, o que contribuiu para a redução do preço final alcançado”. Mencionou, por fim, que as condutas das licitantes não deram causa a dano ao erário e que, na modalidade de pregão, “a própria dinâmica da disputa de lances tende a acirrar a competitividade entre as licitantes, conduzindo à seleção da proposta mais vantajosa, de sorte que a demonstração da fraude à licitação passa pela evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário do Tribunal considerou a Representação parcialmente procedente e acolheu as razões de justificativas apresentadas. Acórdão 2803/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

[7] O atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, sendo cabível, quando a Administração dá causa ao descumprimento dos prazos, a apuração de responsabilidades dos gestores. Nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei. Unidade técnica do TCU realizou auditoria com a finalidade de verificar a legalidade e a legitimidade da gestão dos recursos repassados para a execução de obras de canalização e dragagem do Rio Bengalas, bem como a recuperação da microdrenagem em bairros da cidade de Nova Friburgo/RJ. No curso dos trabalhos foram identificados indícios de irregularidades, entre elas a paralisação e diminuição do ritmo de execução das obras. Verificou-se que a obra sofrera atrasos e paralisações que ensejaram a prorrogação do prazo de conclusão inicialmente estabelecido. Concluiu a unidade técnica que entre os motivos para os atrasos está a intempestividade dos repasses financeiros por parte do Ministério das Cidades. O órgão repassador, entretanto, demonstrou que ao longo do período de execução do empreendimento, a transferência de recursos financeiros ocorreu em montantes suficientes à execução do cronograma planejado. Para o relator, “o atraso na conclusão das obras expõe a população local aos riscos de novas enchentes e catástrofes naturais, como a que foi verificada em janeiro/2011”, portanto “a situação narrada é um indício de grave transgressão a normas legais, podendo ensejar a aplicação das penalidades previstas na Lei Orgânica do TCU aos responsáveis”. Em exame preliminar, o ministro ponderou que “constatado o atraso injustificado da execução do ajuste pela empresa contratada, deve-se instaurar procedimento com vistas a um exame objetivo das razões do atraso. Este pode ter sido ocasionado por culpa da própria construtora, por atos e fatos de terceiro, pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, ou, ainda, por atos e omissões da própria Administração”. E continuou: “quando a Administração concorre para o descumprimento dos prazos acordados, a apuração de responsabilidades dos gestores é cabível, principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia ou imprudência dos gestores. De outra forma, nos atrasos advindos da incapacidade ou mora da contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei”. Ao concluir, o relator destacou que “o atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, que pode inclusive ser enquadrada no tipo penal previsto no art. 92 da Lei de Licitações e Contratos”. Acompanhando as conclusões do relator, o Plenário determinou a realização das oitivas propostas pela equipe de auditoria, com a finalidade de colher evidências e informações acerca das causas dos atrasos das obras, para a devida apuração de responsabilidades. Acórdão 2714/2015-Plenário, TC 011.481/2015-3, relator Ministro Benjamin Zymler, 28.10.2015.

[8] Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão 35/2017, realizado pela Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal, cujo objeto era a contratação de empresa para a “prestação de serviços de manutenção preventiva, preditiva e corretiva das instalações e equipamentos dos sistemas prediais, bem como de serviços eventuais por demanda, nos Edifícios do Ministério da Fazenda, em Brasília/DF”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque suposta fraude à licitação, consistente no fato de a empresa vencedora ter-se valido, para fins de habilitação, do acervo técnico que lhe fora transferido por outra empresa, do mesmo grupo econômico, apenada pelo TCU com a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Em seu voto, o relator destacou que, no caso concreto, a empresa vencedora utilizou acervo técnico transferido por sociedade empresária que, à época da transferência, a despeito de praticar atos ilícitos revelados com a Operação Lava-Jato, ainda não havia sido apenada no âmbito do TCU. Na sequência, enfatizou que a jurisprudência do Tribunal sinaliza que são considerados fraudulentos atos praticados depois da aplicação da penalidade restritiva de direito, os quais indicam o intento de burlar a aplicação da sanção administrativa. Nada impede, contudo, ponderou o relator, que a fraude ocorra antes da imputação da penalidade, quando os sócios/administradores, cientes dos ilícitos cometidos e das consequências potencialmente daí advindas, “procurem se resguardar esvaziando a empresa utilizada para o cometimento dos ilícitos e operacionalizando uma outra sem as máculas da anterior”. Entendimento diverso, prosseguiu o relator, estimularia sobremaneira a impunidade e a prática de ilícitos, pois bastaria determinada pessoa jurídica cometer uma série de fraudes em licitações e, na sequência, antes mesmo de qualquer início de apuração dos fatos, transferir suas atividades para uma sucessora, a qual estaria imune à persecução estatal. Na situação em tela, ao iniciar-se o procedimento sucessório entre as empresas, “os dirigentes do grupo tinham conhecimento de que o esquema criminoso do qual participaram havia sido descoberto, de forma que seria iminente a aplicação de penalidades à empresa utilizada para as fraudes”. Para o relator, “pouco importa se os atos que permitiram a empresa da holding se habilitar a participar de licitações (transferência do acervo técnico) foram praticados antes ou depois da declaração de inidoneidade”, bastando que “fique evidenciado que os tais atos de fraude tenham sido praticados de forma intencional, no âmbito de um cenário que permitia deduzir que a empresa iria se inviabilizar em razão das persecuções que estavam sendo realizadas no âmbito estatal”. Nesse contexto, configurada a fraude sucessória, o Plenário decidiu, anuindo ao entendimento do relator, declarar, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, que a sanção de inidoneidade aplicada à empresa sucedida, “mediante os Acórdãos Plenário 300/2018 e 825/2018”, estende-se à empresa sucessora, vencedora do Pregão 35/2017. Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.

[9] O órgão ou a entidade promotora do certame não deve obstar a participação de empresa licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) sem que haja elementos suficientes para evidenciar que a sua constituição teve por objetivo burlar penalidade aplicada a outra sociedade empresarial e sem que seja dada oportunidade à interessada para manifestação prévia (art. 29 da IN-Seges/MPDG 3/2018). Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Parintins (DSEI/Parintins) com vistas à “contratação de serviços de limpeza, conservação e higienização, com fornecimento de mão de obra e todos os materiais e equipamentos necessários, a serem executados nos prédios pertencentes ao DSEI/Parintins”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a recusa, pelo pregoeiro, da proposta da representante com base em “ocorrência impeditiva indireta”. Em resposta ao recurso interposto pela representante no âmbito do processo licitatório, o pregoeiro teria destacado dois elementos que comprovariam a ligação entre ela e outra sociedade empresária anteriormente sancionada: o “documento de justificativa”, apresentado pela representante no curso do pregão, subscrito por pessoa integrante do quadro societário de ambas as sociedades, e os atestados de capacidade técnica relativos a serviços prestados pela primeira à segunda. Em sua instrução, a unidade técnica demonstrou que, conquanto à época do certame essa pessoa não mais integrasse o quadro societário de nenhuma das duas empresas, existiriam fortes vínculos familiares entre elas: “sócios de uma e outra empresas são irmãos e residem no mesmo endereço, que também é o endereço da segunda empresa”. Sob a ótica da unidade técnica, ainda que incontestáveis, tais vínculos não eram de conhecimento do pregoeiro e, mesmo que fossem, não bastariam para caracterizar burla à penalidade aplicada à segunda empresa. Sopesando que o contrato decorrente do pregão está em execução e que a interrupção do serviço causaria prejuízo ao órgão, a unidade instrutiva sugeriu fosse tão somente determinado ao DSEI/Parintins que se abstivesse de prorrogar o contrato. Em seu voto, o relator ressaltou, preliminarmente, que, quando da aplicação da penalidade e do certame em questão, o sócio mencionado já não fazia parte de nenhuma das duas empresas. Na sequência, destacou que, apesar de contundentes os indícios de vínculo entre as duas sociedades, eles não permitiriam conclusão no sentido de que a representante participara do certame com o propósito de burlar a sanção aplicada à outra empresa. Isso porque “as sociedades foram fundadas e passaram a apresentar o atual quadro societário antes da aplicação da sanção”. Além disso, não haveria “informações de transferência de acervo técnico entre as duas sociedades” após a aplicação da penalidade. O relator considerou ainda que, nas circunstâncias dos autos, os erros praticados pelo pregoeiro não seriam de “gravidade suficiente para resultarem em punições nem em determinação para extinção antecipada de contrato em execução”. E arrematou: “Não há como afirmar, desde logo, que a prorrogação do contrato contraria o interesse público. Trata-se de questão a ser avaliada e decidida, fundamentadamente, pelo DSEI/Parintins, por ocasião do término de cada ano de contrato, tendo em vista os preços então praticados pelo mercado e a qualidade do serviço prestado pela contratada”. Nos termos da proposta do relator, o colegiado decidiu considerar parcialmente procedente a representação, sem prejuízo de dar ciência ao órgão acerca das seguintes falhas identificadas no pregão: I) “recusa de proposta de licitante com fundamento na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, em desacordo com o entendimento constante dos Acórdãos 2.218/2011-TCU-1ª Câmara e 1.831/2014-TCU-Plenário, ou seja, sem que houvesse elementos adicionais suficientes para caracterizar possível tentativa de burla à penalidade de inidoneidade e de impedimento de contratar ou licitar com a Administração Pública, por intermédio de constituição de outra sociedade empresarial pertencente aos mesmos sócios e que atue na mesma área ”; II) “desclassificação de proposta de licitante com base na existência de ocorrências impeditivas indiretas de licitar constantes do cadastro da empresa no Sicaf, sem convocação prévia do licitante para sobre elas se manifestar, em desacordo com o que prevê art. 29 da Instrução Normativa Seges/MPDG 3/2018, de 26/4/2018 ”. Acórdão 534/2020 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

[10] É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação. Em autos de representação, o TCU tratou das consequências da extensão, à empresa sucessora, dos efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à empresa sucedida. No caso concreto examinado, a extensão dos efeitos da sanção administrativa decorreu de sucessão fraudulenta entre empresas do mesmo grupo econômico, em que a empresa sucessora, com objetivo de contornar o impedimento legal, recebeu grande parte do acervo técnico de outra empresa que estava prestes a ser declarada inidônea para participar de licitações com a Administração Pública por fraudes identificadas na Operação Lava-Jato. O termo inicial da declaração de inidoneidade da empresa sucedida somente começou a viger depois de a empresa sucessora ter celebrado contrato com a Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal, decorrente do Pregão 35/2017. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que, consoante a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 432/2014-Plenário, a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade. Ressalvou, no entanto, que, conforme precedente do STJ (MS 13.964/DF), “a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da administração pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93”. Sob esse aspecto, o relator consignou que, de acordo com o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, é cláusula necessária em todo contrato “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, bem como que, consoante o art. 78, inciso I, da referida lei, constitui motivo para rescisão do contrato “o não cumprimento de cláusulas contratuais”. Para ele, “embora a norma fale em motivo para rescisão do contrato, por certo aplica-se às hipóteses de prorrogação contratual”, isso porque, “se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a vigência da contratação, deve, por consequência, deter essa condição quando da prorrogação contratual”. A despeito de concordar com o entendimento de que as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para participar do certame, ponderou que, como as sanções de inidoneidade para licitar igualmente decorrem de normas legais, “há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de habilitação”. Em assim sendo, não cabe, a seu ver, a prorrogação de contrato celebrado com sociedade empresária que venha a ser declarada inidônea durante a contratação, pois a contratada “deixou de atender aos requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”. Mesmo que assim não fosse, continuou o relator, considerando que a empresa não possui direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de direito, caberia indagar “em que medida o interesse público estaria atendido com a prorrogação de um contrato firmado com uma empresa declarada inidônea pela própria administração”. Nesse caso, “a prorrogação, ao atenuar os efeitos da pena, retiraria ao menos parcialmente os efeitos preventivos que se espera da condenação”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu determinar ao órgão que “se abstenha de efetuar a prorrogação do contrato”. Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.