(Aula Magna da Pós-graduação de Licitações e Contratos Públicos da Escola Superior de Advocacia da OAB-PI)

 

Por Madeline Rocha Furtado[1]

 

Introdução

O dever de licitar está previsto na Constituição de 1988 no inciso XXI do art. 37[2], que trata dos princípios e normas gerais da Administração Pública. A competência de a União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, está disposta nos termos do inciso XXVII do art. 22[3] e no caput do art. 175. Nesse compasso, tem-se  a legislação que irá disciplinar todas essas aquisições, sendo estas, a Lei nº 8.666/93, a Lei nº 14.133/2021, Lei 10.520/02 e Lei 12.462/2011- Regime Diferenciado de Contratação. Entretanto, a NLLC – Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei 14.133/2021 revogará em abril de 2023 toda a legislação citada, como, consequência, também seus regulamentos.

A existência paradigmática da Lei nº 8.666/93

A Lei nº 8.666/93 durante 28 (vinte e oito) anos tem sido ícone das licitações públicas, e bastante criticada por seu método procedimental, burocrático e retrógrado, sendo todos os seus procedimentos realizados de forma presencial, contendo duas fases de recursos, o que propicia a lentidão no processo, porém, foi finalmente substituída. Entretanto, para surpresa de muitos a NLLC trouxe uma redação bastante procedimental (Instrução normativa nº 05/2017), trazendo novos paradigmas e elementos de Governança.

 

Por que uma Nova Lei?

A Lei nº 8.666 publicada em 1993, representou à época um avanço nas aquisições públicas, e trouxe a sistematização do processo de contratação, na busca da efetividade do princípio da isonomia e da proposta mais vantajosa. Em 1998, com a Emenda Constitucional nº 19, foi inserido o princípio Constitucional da Eficiência. Em que pese a Constituição Federal ter inserido tal princípio em 1998 por meio da Emenda Constitucional nº 19, chama-se a atenção as palavras de Mello, Celso Antônio Bandeira para o fato de que a eficiência administrativa é um “mandamento nuclear do sistema jurídico brasileiro”, sem a qual não se compreender a aplicação de outras normas.

Neste compasso, é importante utilizar a linha de raciocínio do autor citado quando afirma que é “ juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto”. Mas, na prática este princípio teve repercussão nos processos administrativos, e alguns anos depois (2000/2002) surge o Pregão, por meio de Decreto na forma presencial e pela Lei nº 10.520/02, e na sua forma eletrônica em 2005, por meio do Decreto 5.450/2005, revogado pelo Decreto nº  10.024/2019, trazendo a inversão das fases de licitação, e a licitação por meio de lances.

Resumo histórico da elaboração da nova Lei

De acordo com Amorim, Victor[4] em artigo publicado sobre a NLLC, apresento resumidamente o processo de elaboração da Lei 14.133/2021. Segundo pode se depreender do texto, a elaboração da  Lei passou por três legislaturas, três Presidentes da República e um processo de impeachment presidencial, seguido de uma  renovação parlamentar em 2018.  Foi autuado como PLS nº 559/2013, o texto inicial da proposição foi apresentado pela Comissão Temporária em 23/12/2013 no Plenário do Senado e houve o recebimento de 56 (cinquenta e seis) emendas. No transcorrer em 13/12/2016, foi aprovado o texto final do PLS nº 559/2013, em fevereiro de 2017 com a  análise da Câmara dos Deputados, foi autuado como PL nº 6.814/2017. Na Câmara dos Deputados (2017-2019) o processo foi deferido pela Mesa Diretora da Casa, que determinou o apensamento do PL nº 6.814/2017 ao agora principal PL nº 1.292/1995.

Deste modo, conforme relata o autor, com  inúmeras audiências públicas, nas quais foram ouvidos especialistas sobre o tema e entidades interessadas, a Comissão Especial, em 05/12/2018, aprovou relatório do Deputado João Arruda contendo novo texto do projeto de lei, em substituição ao oriundo do Senado Federal. Diante dos destaques apresentados, nas sessões realizadas nos dias 10, 11 e 17/09/2019, foi aprovado o texto definitivo do substitutivo do projeto pela Câmara dos Deputados, cuja redação final fora remetida ao Senado Federal em 10/10/2019.

Portanto, em 1º/04/2021, o PL nº 4.253/2020 é sancionado e promulgado como Lei nº 14.133, ocorrendo, na mesma data, a sua publicação em edição extra do Diário Oficial da União (edição nº 61-F), entretanto, o Presidente da República fez 28 vetos, os quais, foram parcialmente derrubados. Assim, nasce a Lei, sendo sancionada pelo Presidente da República. Portanto, com a publicação do ato de promulgação das partes vetadas em 11/06/2021 tem-se, enfim, o marco final do processo legislativo que deu origem à Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Novos paradigmas: a  Tríade GRC- Governança, riscos e compliance na NLLC.

É  importante destacar que as regras da NLLC, traz alguns novos requisitos, como a implementação da Governança, da alocação dos riscos e de programas de integridade, isto porque segundo Furtado, Monique e Vieira, James[5] a NLLC (…) “ está alinhada aos compromissos internacionais que o Brasil assumiu junto à Organização das Nações Unidas (por meio da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e outros tratados), a Iniciativa pelo Governo Aberto (Open Government Partnership – OGP) e as orientações da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD) que o país pleiteia o ingresso”. Desta forma se faz necessária à sua melhoria de forma sistemática.

 

O que muda com a nova Lei?

 Para  fins didáticos, enumera-se abaixo 15 (quinze) tópicos da
Lei  nº 14.133/2021:

1. Vigência e aplicabilidade prática x  permanência da Lei  nº 8.666/93 na prática?
2. Rol de princípios; definições e conceito
3.  Materialização do “planejamento” por meio do ETP e plano de contratações
4. Padronização de procedimentos  com a incorporação das diretrizes da IN/MPDG nº 05/2017
5. Requisitos de Governança  (planejamento, liderança e controle).
6. Procedimentos auxiliares
7. Regimes de execução e novas modalidades
8. A duração dos Contratos
9. A Terceirização na NLLC, com velhas e novas regras
10. Cadastro único e sanções específicas
11. Meios alternativos de solução de controvérsias na extinção contratu
12. “Federalização” dos procedimentos com a padronização
13. Mudanças na operacionalização das fases da  Licitação
14. Gestão de riscos, alocação de riscos  e programa de integridade
15. A inovação (start ups) e a sustentabilidade nos processos de compras,etc.

Os contratos: Diretrizes  na NLLC – artigo 89 a 140

 Inicialmente convém lembrar que  os contratos públicos, estes serão regidos  pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, assim como o fez o artigo 54 da Lei 8.666/93.

Os contratos na NLLC e seus aditamentos terão forma escrita e devem ser juntados ao original, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial, salvo sigilo conforme legislação que regula o acesso à informação, da mesma forma os  Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento. Entretanto, a lei chama a tenção para a observância quanto à formalização  ou prorrogar do prazo de vigência do contrato, em que a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.

 

As Cláusulas contratuais NLLC

Primeiramente é importante compreender que o artigo 92 da Lei 14.133/2021 traz muitas regras do artigo 55 da Lei 8;666/93. Vejamos:

Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
I – o objeto e seus elementos característicos;
II – a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;
III – a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;
IV – o regime de execução ou a forma de fornecimento;
V – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
VI – os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;
VII – os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;
VIII – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

 

O inciso IX a XII trazem  novidades

IX – a matriz de risco, quando for o caso;
X – o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
XI – o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;
XII – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;

Seguem, então os demais incisos

 XIII – o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
XIV – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;
XV – as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XVI – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;

 Destaca-se ainda a novidade do inciso: XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;  e o XVIII – o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;

O modelo de gestão do contrato é exigência importante de observação, pois, será desenhado de acordo com o modelo de execução, permeando todas as exigências contratuais. Por último a Lei traz a cláusula  XIX sobre   os casos de extinção, sendo estes equivalentes aos casos de rescisão dispostos na antiga Lei nº 8.666/93.

Os Modelos de Execução e de Gestão dos Contratos

 O modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento enquanto, que o modelo de gestão do contrato,  que descreve como a execução do objeto será acompanhado e fiscalizado pelo órgão ou entidade.

 

Modelo de Gestão do Contrato

A inovação trazida como “modelo”  foi inserida como cláusula contratual, assim:

(…) O modelo de gestão do contrato refletirá os procedimentos de gestão e fiscalização da execução contratual.  Nestes termos observa-se segundo Furtado Madeline[6], existe diferenças entre a fiscalização e a gestão,conforme afirma, os termos têm seus próprios significados no dicionário da língua portuguesa que definem, “Fiscalização: Ato ou efeito de fiscalizar. Fiscalizar: Velar por; vigiar; examinar; observar; sindicar; censurar os atos de outrem; exercer o ofício de fiscal” e atos de Gestão como: “Ato de gerir; gerência; administração de negócios”. Como na gestão do contrato, “estão aglutinadas várias atividades próprias do gerenciamento, como é o caso da fiscalização” cabe a administração regulamentar as atribuições pertinentes a cada um dos responsáveis. (…)

Contratos: Diretrizes; prazos; requisitos; prorrogação

 Algumas novidades foram inseridas pela Lei, como a maior duração inicial dos contratos, com prazo de até 5 anos; contratos de fornecimento contínuo; possibilidade de contratos com prazo indeterminado, como os de serviços essenciais (fornecimento de água e esgoto; energia; correios; etc); contratos com prazos diferenciados, como aqueles contratos com geração de receita e de eficiência; contratos por escopo; contratos de fornecimento com prestação de serviços associada; contratos de operação continuada de sistemas estruturantes. Deste modo, conforme o artigo 109, a Lei  traz contratos com prazo indeterminado, em que  a “Administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio”, entretanto, sempre exigida a  “cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação”.

No caso dos contratos de eficiência, disposto no artigo 110, estes, se referem àqueles que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, também com prazo diferenciado de  até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento de até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento.

A Lei nº 14.133/2021 define os contratos por escopo-prorrogação, como os que preveem a sua  conclusão de forma  predefinida, sendo o  prazo de vigência automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato, sem culpa do contratado.

Os contratos de tecnologia tiveram um momento destacado na Lei,  sendo expresso  no Art. 2º, inciso (…) “VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação”. E no art. 114, seu prazo de vigência: (…) “O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos”.

Os Serviços e fornecimentos contínuos

A  nova Lei de Licitações  traz no art. 107 que  (…) “Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal”. Esta foi uma grande inovação, não só em razão da possibilidade de estender a vigência de forma tão significativa, mas, de prorrogar também até dez anos o contrato de fornecimento. Entretanto, há uma condicionante para tanto, (…) “desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes”.

Observa-se que a prorrogação será automática quando definido o prazo inicial do contrato, podendo ser apostilado, e suas prorrogações  além do prazo inicial definido serão prorrogadas até dez anos por termo aditivo. Sempre verificando a existência de orçamento e vantajosidade da contratação.

 

Diretrizes e responsabilidades das partes

Na prorrogação “automática”, a procedimento será por apostilamento, entretanto, muitas regras e diretrizes devem ser observadas, como por exemplo, as exigências legais de reserva de cargos.

De acordo com o art. 115: (…) “O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes”, devendo ser observada as cláusulas firmadas conforme artigo 92, sendo que “cada parte responderá pelas consequências de sua inexecução total ou parcial”, observando também a matriz de riscos.  Neste raciocínio (…) “§ 1º É proibido à Administração retardar imotivadamente a execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, inclusive na hipótese de posse do respectivo chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante”.

As Prerrogativas, a extinção dos contratos e o  reequilíbrio

As prerrogativas da Administração Pública existentes no artigo 58 da Lei nº 8.666/93 foram mantidas na redação do capítulo IV  da nova Lei. Assim, é possível que haja modificações nos contratos (  art. 124 a 136). A Fiscalização contratual e a aplicação das sanções  também foram  inseridas na Lei nº 14.133 ( 117 e 155). Quanto à possibilidade de extinção dos contratos, esta foi inserida na nova Lei, assim como prevê a Lei 8.666/93,  com pequenas alterações na sua redação original. Em linhas gerais foram mantidas as regras, mas, inclui uma diferenciação importante, entre outras: a extinção mediante os MASC- Meios Alternativos de Solução de Controvérsias, além da unilateral e consensual.

No tocante a extinção e o reequilíbrio, de acordo com o art. 131 (…) “A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório”, entretanto,  (…) “o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei.”. esta redação é inovadora pois define os limites do reequilíbrio.

Os Casos de extinção dos contratos na NLLC

O artigo  137 define, assim, como na antiga Lei 8.666/93, os motivos para extinção do contrato,  que deverá ser formalmente motivado nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Deste modo, os incisos I a IX  define caso a caso, cabendo ainda a possibilidade de regulamento para especificação de procedimentos.

O acompanhamento dos contratos; gestão e fiscalização da execução

Quem deve ser o gestor/fiscal do contrato na Lei  nº 8.666/93?

A antiga Lei de Licitações não define quem é o gestor ou fiscal.  A antiga  Lei nº 8.666/93, indica apenas, no artigo 67 a obrigatoriedade de um gestor ou fiscal:

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Traz ainda a obrigatoriedade de um preposto no artigo 68. (…) “ O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.” e  conforme preconiza traz as responsabilidades para o contratado pela reparação e correção dos possíveis defeitos contratuais no artigo 69 e 70, sendo  no artigo 70, a ratificação dessa responsabilidade por culpa ou dolo.

A Lei permite a contratação de terceiros para fiscalizar, entretanto, deve ser observado que esse terceiro, não poderá em nenhuma hipótese ser funcionário da empresa contratada a ser fiscalizada. (Inclusive pelo artigo 13 da Lei 8.666/93).

O Gestor e fiscal na NLLC

O artigo 117 ratifica a obrigação do artigo 67 da Lei nº 8.666/93, mas, insere a possibilidade de ter mais de  1 (um)  fiscais do contrato, representantes da Administração, sendo este agente definido nos termos dos requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei. A  Lei  define  que o fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados. E se houver situações que ultrapassem a sua competência, deverá informar aos seus superiores.

As regras de gestão e fiscalização da NLLC traz velhas regras e não avança naquilo que a IN 05/2017[7] já procedimentalizou. Sobre  o tema, Furtado, Madeline afirma que a Lei possibilita “que esse representante da administração denominado nesse estatuto jurídico como fiscal, pode ser designado mesmo não sendo servidor público”, isto porque, o “artigo 7º estabelece que o agente público seja ‘preferencialmente’, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública[8].

Observa-se ainda na nova Lei uma grande inovação: a participação do assessoramento jurídico e do controle interno  na execução do contrato, em caso de dúvidas na execução do objeto. A Lei nº 14.133/2021 traz algumas regras para a contratação de terceiros na fiscalização, como a assunção da  “responsabilidade civil objetiva”, em razão das informações por esse terceiro acerca da fiscalização do objeto,  por meio de um  termo de compromisso de confidencialidade, sendo vedada a atuação desse terceiro com “atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato”. No caso da contratação de terceiros para a fiscalização esta não exime de responsabilidade o fiscal da Administração. Sendo exigido ainda, a presença de um preposto, nos termos do artigo 118, assim como na Lei nº 8.666/93.

Responsabilidade do contratado

As responsabilidades  do contratado na terceirização são previstas no artigo  120, e nos termos do artigo 121 (…) “Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”, de acordo com o § 1º, a inadimplência do contratado não será transferida ao Contratante, assim como já decido pelo STF[9]. Porém, essa não responsabilização subsidiária, está condicionada a fiscalização de todos os encargos sociais e trabalhistas pelo tomador de serviços.

A Lei nº 8.666 /93 em seu art.71,  afirma que  o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, mas, o Enunciado nº 331/TST, traz a responsabilidade para a Administração quando da inadimplência, entretanto, o novo posicionamento do STF trouxe a retirada da responsabilização automática. O que foi incorporado pela nova redação da Lei nº 14.133/2021[10]. Quanto a responsabilidade solidária, esta se refere aos encargos previdenciários que será elidida pela retenção.

 

A fiscalização de serviços contínuos com mão de obra – art.121 NLLC

A Lei 14.133/2021 no artigo 121, § 3º traz regras específicas para a fiscalização dos “serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra” quanto ao cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado.

Assim, a Lei trouxe alguns requisitos como:

• • exigência de caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
  • condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
  • efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
  •  em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
  • estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.

 

A subcontratação na Lei n º 8.666/93

A subcontratação na antiga Lei 8.666/93 está prevista no art. 72. (…) “O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração” e   na Lei 14.133/2021, o artigo 122, possibilita a subcontratação de partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado.

 

O Recebimento do objeto e pagamento

As regras de recebimento provisório e definitivo e o respectivo pagamento estão disciplinadas na NLLC, e o pagamento traz uma nova cronologia conforme os tipos  de contratos. Outra novidade foi a introdução expressa de remuneração variável e pagamento antecipado.

A Lei traz capítulo específico para recebimento do objeto:

Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
I – em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais;
II – em se tratando de compras:
a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais.

A NLLC traz também regras para o pagamento e a cronologia conforme os tipos de contratos, bem como sua  alteração da ordem cronológica.

Deve constar nos contratos: o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.

As regras dos pagamentos estão dispostas no capítulo X – artigos 141 a 146

• Divisão em categorias de contratos para pagamentos: I – fornecimento de bens; II – locações; III – prestação de serviços; IV – realização de obras.
• Alteração cronológica de pagamentos por motivos excepcionais.
• Pagamento com conta vinculada e pagto e pelo Fato gerador.
• Pagamento com remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado– art.144.
• Vedação ao pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
• Exceção: a antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.

 

Os contratos e a alteração do seu valor

A NLLC traz de forma expressa o termo “repactuação” não existente na antiga Lei 8.666/93.  Traz ainda o reajuste e o reequilíbrio econômico-financeiro, suas regras e termo aditivo.

O valor do contrato, poderá ser alterado mediante “reajuste”,  “repactuação” e reequilíbrio (revisão).

• Os valores nas alterações contratuais nas contratações integradas e semi-integradas;
• Termos aditivos e casos de apostilamento.

 

A grande novidade está destacada no artigo 147:  a nulidade do  contrato

 O tema está consolidando o entendimento trazido pela LINDB, pois, é impactante a quebra de paradigmas trazida por este artigo que afirma:

(…)
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:
(…)

Depreende-se das regras dispostas que a Administração deverá invocar todas as possibilidades para “salvar” o processo de contratação, visto que o legislador não se conformou em indicar apenas o interesse público como regra para salvar o processo, mas, todos os demais incisos exarados, iniciando pela análise dos “impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato”, e concluindo com a avaliação do “custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação”, entre outras avaliações pontuais. Todas essas possibilidades levarão a Administração pública manter a licitação ou a contratação ainda que irregular, após as inúmeras avaliações para seu aproveitamento. Porém, em que pese as possíveis situações de aproveitamento do processo, a Lei trouxe diretrizes para a apuração das responsabilidades.

O parágrafo único do artigo 147, assevera que “caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis”. Por fim, a declaração de nulidade uma vez concretizada, “operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos”.

Outras regras complementam a decisão:

No § 1º, a Lei estabelece que a “nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos”, com a devida  “apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis”, além de que é possível que tal nulidade poderá  ser declarada eficaz em momento futuro.

(…)
§ 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez.

Conclusão

 A Nova Lei de licitação  surgiu  em  um momento difícil (pandemia), em que toda a Administração Pública estava sob o choque de muitas perdas de vidas e retrocesso econômico. Muitas atividades paralisadas, e em voga a Lei 13.979/2020, que trazia as medidas de enfrentamento à COVID-19.

Porém, a NLLC traz uma regra diferenciada na sua publicação, possibilitando dois anos para sua OBRIGATORIEDADE, e traz consigo também, a necessidade de regulamentação e instituição de um portal. O PNCP- Portal Nacional de Contratações Públicas.

Assim, de uma forma geral, ela quebra  de paradigmas, materializou procedimentos, inova com “sessenta” definições no artigo 6º, insere novos princípios (art.5º).  Traz de forma clara a Terceirização (serviços de execução indireta) e é uma lei que valoriza a procedimentalização, oriunda da Incorporação da IN n05/2017. Deste modo, trouxe uma vigência imediata simultânea a permanência da Lei  nº 8.666/93, materialização do “planejamento” por meio do ETP e plano anual de contratações. Trouxe a padronização de procedimentos  licitatórios e contratuais (IN/MPDG nº 05/2017). Implementou elemento sde Governança  (planejamento, liderança e controle), instituiu os procedimentos auxiliares  (SRP, PMI, Pré-qualificação, credenciamento e Sistema cadastral único). A Lei inova  com as contratação integrada e semi-integrada, e as novas modalidades (diálogo competitivo e Pregão). Acerca dos contratos, traz novas regras de duração,  e inova com os Meios alternativos de solução de controvérsias na extinção contratual.

Para grande parte da doutrina, a Lei trouxe a “Federalização” dos procedimentos com a padronização ( IN 05/2017). Além disso, a inversão de fases é o grande diferencial na regra da Licitação que passa ser a regra geral. Porém, atendendo as diretrizes internacionais, a Governança a Gestão de riscos (alocação de riscos)  e  os programas de integridade foram inseridos no texto legal. Por último e não menos importante destaca-se a  inovação com a participação das start ups,  e a sustentabilidade nos processos de compras ,etc.

Por fim, todas essas situações descritas entre outras, serão a nova realidade dos operadores do direito na área de Licitações e Contratos, lembrando que o próprio texto legal traz a necessidade de mais de 38 regulamentos entre outros[11], para implementação prática da nova Lei.

---

[1] Madeline Rocha Furtado. Professora, escritora e coautora da Obra “Gestão de Contratos de Terceirização na Administração Pública – Teoria e Prática”, 2019 .7ª edição. Belo Horizonte – MG, Editora Fórum. Coordenadora Técnica da obra “A Nova Lei de Licitações e Contratos”– 2021, ed. Amazon. Colunista no Observatório da Nova Lei de Licitações da editora Fórum, com diversos artigos Publicados em revistas especializadas.

[2] Constituição Federal da República Federativa do Brasil. Artigo 37, inciso XXI (…) “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (Regulamento). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm]

[3]. Idem. Ver art. 22. (…) “Compete privativamente à União legislar sobre” (…)  “XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III”; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

[4] Amorim, Victor. A origem da  nova Lei de licitações. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2022/03/25/a-origem-da-nova-lei-de-licitacoes/

[5] Furtado, Monique Rocha e Vieira, James Batista. Portal Nacional de Contratações Públicas:  uma nova lógica jurídica, gerencial e econômica para a Lei de Licitações e Contratos. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/05/13/portal-nacional-de-contratacoes-publicas-uma-nova-logica-juridica-gerencial-e-economica-para-a-lei-de-licitacoes-e-contratos/

[6] Furtado, Madeline Rocha. Os contratos, o ETP, a Gestão e a fiscalização dos contratos na lei 14.133/2021. Disponível em: http://www.novaleilicitacao.com.br/2021/04/16/os-contratos-o-etp-a-gestao-e-a-fiscalizacao-dos-contratos-na-lei-14-133-2021-a-nova-lei-de-licitacoes-o-que-vem-por-ai/

[7] Instrução Normativa nº 05/2017.Disponível em: https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada#:~:text=DE%202017%20(Atualizada)-,INSTRU%C3%87%C3%83O%20NORMATIVA%20N%C2%BA%205%2C%20DE%2026%20DE%20MAIO%20DE%202017,federal%20direta%2C%20aut%C3%A1rquica%20e%20fundacional.

[8] Furtado, Madeline Rocha. A lei de licitações nº 14.133/2021: velhos atores para uma nova lei, afinal quem licita e quem fiscaliza os contratos? Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/12/09/a-lei-de-licitacoes-no-14-133-2021-velhos-atores-para-uma-nova-lei-afinal-quem-licita-e-quem-fiscaliza-os-contratos/

[9]STF.  Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=339613

[10] Lei 14.133/2021, Ver (…) “Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm

[11] Ver artigo publicado por Vieira, Antonieta Pereira e Furtado, Madeline Rocha. As Regulamentações da Lei nº 14.133/2021- o que ainda virá por aí? Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2022/08/02/as-regulamentacoes-da-lei-no-14-133-2021-o-que-ainda-vira-por-ai/