As declarações de calamidade pública e de emergência em saúde pública e os reflexos nas contratações públicas

Por Ronaldo Corrêa

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Introdução

Em 30 de janeiro de 2020, diante da constatação de casos de Convid-19 em 19 países e preocupando-se com o potencial do vírus Sars-CoV-2 em espalhar-se para outros países, com base no que fixa o Regulamento Sanitário Internacional (RSI), a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII).

Baseando-se principalmente na declaração da OMS e com fulcro no Decreto nº 7.616, de 17 de novembro de 2011, através da Portaria nº 188, em 3 de fevereiro de 2020 o Ministério da Saúde (MS) declarou no Brasil a Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN.)

Em 20 de março de 2020, em atendimento à solicitação do Presidente da República, o Congresso Nacional reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, mediante a promulgação do Decreto Legislativo nº 6.

Cada medida acima listada tem uma fundamentação legal e uma finalidade. Mas quais são exatamente os reflexos de tais medidas nas contratações públicas? Há reflexos diretos ou indiretos nas regras de licitação e contratação da Administração Pública? É o que se pretende demonstrar a seguir.

 

Distinção entre estado de defesa, estado de sítio e calamidade pública

Por mais que dentre as ações de enfrentamento da pandemia tenham sido decretadas medidas de restrição ao direito de ir e vir, é importante observarmos que não foi decretado estado de defesa ou estado de sítio, conforme prevê os artigos 136 a 139 da Constituição Federal.

Tais medidas, quando decretadas, possibilitariam a adoção de medidas coercitivas tais como restrição de direitos e ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, quando se tratar de estado de defesa.

No caso do estado de sítio, poderiam ser adotadas, contra as pessoas, medidas tais como o confinamento em localidade determinada, a detenção em edifício não prisional, restrições relativas a direitos de sigilo e liberdade de imprensa, suspensão da liberdade de reunião, busca e apreensão em domicílio, intervenção nas empresas de serviços públicos e requisição de bens.

Já o estado de calamidade pública, decretado pelo Congresso Nacional, tem por finalidade a execução dos mecanismos previstos no artigo 65 da Lei-Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (LRF), a saber:

• suspensão da contagem dos prazos e do dever de redução da despesa total com pessoal e da dívida consolidada e
• dispensa o atingimento dos resultados fiscais e desobriga a a limitação de empenho.

Observe-se que, mesmo que a Emenda Constitucional nº 106, de 7 de maio de 2020 tenha definido que a adoção do regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações somente será possível enquanto durar o estado de calamidade decretado pelo Congresso Nacional, tal referência vale unicamente como marco temporal para a vigência do regime extraordinário, não se fundamentando a Emenda Constitucional em tal decreto. Ou seja, o regime extraordinário fixado pela Emenda não se fundamenta ou decorre do Decreto Legislativo nº 6, de 2020, conforme se verifica na informações da tramitação da Proposta de Emenda à Constituição nº 10, de 2020, que deu origem à Emenda Constitucional nº 106.

Assim, constata-se que nenhum dos institutos acima afeta diretamente as contratações públicas, pois ou não foram efetivamente decretados, ou seus efeitos não refletem nesta seara.

A declaração de emergência em saúde pública

No mesmo dia em que a OMS declarou a ESPII, o Presidente da República assinou o Decreto nº 10.212, que promulgou no Brasil o texto revisado do Regulamento Sanitário Internacional (RSI), acordado na 58ª Assembleia Geral da Organização Mundial de Saúde, em 23 de maio de 2005. Frise-se que tal texto revisado já encontrava-se aprovado pelo Congresso Nacional desde 9 de julho de 2009, mediante o Decreto Legislativo nº 395.

Segundo o RSI, a “emergência de saúde pública de importância internacional” é um evento extraordinário que, nos termos do Regulamento, é determinado quando:

• existe risco para a saúde pública para outros Estados, devido à propagação internacional de doença e
• o risco acima exija uma resposta internacional coordenada.

Nas regras do RSI, a ESPII será declarada pela OMS, mediante notificação de qualquer Estado Parte, seguindo-se os trâmites ali previstos. A competência para declarar a ESPII é do Diretor-Geral da OMS, conforme fixa o RSI:

Art. 12, 1. O Diretor-Geral determinará, com base nas informações recebidas, em especial as enviadas pelo Estado Parte em cujo território está ocorrendo o evento, se o evento constitui uma emergência de saúde pública de importância internacional, em conformidade com os critérios e os procedimentos estabelecidos neste Regulamento. 

Observe-se que as consequências diretas da declaração da ESPII limitam-se a medidas de saúde e compartilhamento de informações necessárias para responder à emergência, além da oferta de mobilização de assistência internacional pela OMS, quando solicitadas ou aceitas pelo Estado Parte. Não têm, portanto, impacto direto nas contratações públicas no Brasil.

Já a declaração da ESPIN, foi realizada pelo MS em 3 de fevereiro de 2020, através da citada Portaria nº 188, de 2020, com fulcro no Decreto nº 7.616, de 2011.

Para fundamentar a declaração da ESPIN, além da própria ESPII da OMS, o MS elencou ainda os seguintes fundamentos fáticos:

• o evento é complexo e demanda esforço conjunto de todo o Sistema Único de Saúde para identificação da etiologia dessas ocorrências e adoção de medidas proporcionais e restritas aos riscos;
• esse evento está sendo observado em outros países do continente americano e que a investigação local demanda uma resposta coordenada das ações de saúde de competência da vigilância e atenção à saúde, entre as três esferas de gestão do SUS;
• há a necessidade de se estabelecer um plano de resposta a esse evento e também para estabelecer a estratégia de acompanhamento aos nacionais e estrangeiros que ingressarem no país e que se enquadrarem nas definições de suspeitos e confirmados para Infecção Humana pelo novo Coronavírus (2019-nCoV); e
• a situação demanda o emprego urgente de medidas de prevenção, controle e contenção de riscos, danos e agravos à saúde pública.

Além do já citado Decreto 7.616, de 2011, a declaração da ESPII pela União tem amparo também na Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990:

Art. 12, Parágrafo único. A União poderá executar ações de vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como na ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) ou que representem risco de disseminação nacional.

Assim, observa-se que os efeitos legais expressos da declaração da ESPIN pelo MS referem-se à execução de “ações de vigilância epidemiológica e sanitária”, não refletindo diretamente na legislação de contratação pública, exceto no que se refere ao enquadramento da dispensa de licitação emergencial, prevista no art. 24 da Lei nº 8.666, de 23 de julho de 1993:

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Note que, dos requisitos de enquadramento da referida dispensa de licitação, um deles é exatamente a caracterização de emergência, o que pode a meu ver ser cumprido pela declaração da ESPIN pelo MS.

Outros requisitos de cumprimento obrigatório para se adotar tal hipótese emergencial de contratação direta são: (1) a caracterização de urgência no atendimento de (2) situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança.

Mesmo que o Decreto Legislativo nº 6, de 2020, trate da declaração de calamidade pública, o mesmo é taxativo em relação à exclusividade de seus efeitos, nos termos do artigo 65 da LRF.

Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.

E, ademais, dado o conteúdo e os reflexos expressos do Decreto Legislativo nº 6, de 2020, não se consegue com isto cumprir os demais requisitos para o enquadramento na hipótese de dispensa emergencial da Lei nº 8.666, de 1993. Com isto, entendo não ser aplicável a declaração de calamidade pública feita pelo Congresso Nacional, para fins de enquadramento na situação de dispensa emergencial da Lei n 8.666, de 1993.

 

O regime temporário de contratação pública para o enfrentamento da pandemia de Covid-19

No item 3 da Exposição de Motivos nº 9, de 3 de fevereiro de 2020, o MS aponta que “é necessário reconhecer que, no que se refere à legislação que regula a atuação estatal na área de emergência em saúde pública, o atual ordenamento jurídico carece de regulamentação frente aos avanços trazidos pelo Sistema Único de Saúde“.

No item 4, a Exposição de Motivos aponta que a legislação atual está “defasada no que respeita à definição de medidas e instrumentos jurídicos e sanitários adequados para que o Estado e a sociedade brasileira possam organizar-se para o combate às novas ameaças à saúde pública“.

Assim, acatando a sugestão do MS, em 4 de fevereiro, mediante a Mensagem nº 28, o Presidente da República submeteu o projeto de lei ao Congresso Nacional, tendo recebido o número 23, de 2020.

Consta ainda da referida Exposição de Motivos que o projeto de lei “visa adequar a legislação interna, coordenando as ações e os serviços do SUS em todas as esferas federativas para permitir uma atuação eficiente e eficaz, mediante a definição de instrumentos que possibilitem o enfrentamento ágil da situação de emergência sanitária internacional existente, objetivando a proteção da coletividade, com maior segurança jurídica“.

Em que pese não ter tratado amplamente do tema contratação pública na sua redação original, a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, trouxe um dispositivo voltado para este fim, criando uma nova hipótese de dispensa de licitação:

Art. 4º Fica dispensada a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

Assim, como tal medida também faz parte da redação original do Projeto de lei enviado pelo MS, deve-se considerar que a fundamentação contida na Exposição de Motivos nº 9, de 2020, refere-se também ao dispositivo acima, motivando a sua criação. Tal interpretação atende ao princípio legal da finalidade, contido na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Mas se na sua redação original a Lei nº 13.979, de 2020, não tratou tanto do tema contratação pública, o mesmo não ocorreu com a Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, que alterou a Lei 13.979 para dispor especificamente “sobre procedimentos para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus“.

No item 4 da Exposição de Motivos nº 19, de 20 de março de 2020, lê-se que a proposta de Medida Provisória feita ao Presidente da República pelos ministros da Saúde, Advocacia-Geral da União, Casa Civil e Controladoria-Geral da União, baseia-se no fato de que “a situação de emergência de saúde pública é temporária“. Assim, “ao invés de se propor a alteração das normas legais que tratam da licitação pública, optou-se por fazer alterações pontuais na Lei nº 13.979, de 2020, que justamente dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde em questão e que tem prazo de vigência temporário“.

Nota-se que deliberadamente optou-se por criar nova legislação temporária de compras públicas, sem alterar a legislação atual, mas afastando, na verdade, a sua aplicação, pois supõe-se que não seria adequada ao atendimento das necessidades de contratação do atual momento. Ou seja, criou-se nova legislação temporária pois as normas legais existentes não possibilitam “o enfrentamento ágil da situação de emergência sanitária internacional existente, objetivando a proteção da coletividade, com maior segurança jurídica“, conforme expresso na Exposição de Motivos nº 9, de 2020.

Frise-se ainda que, diferentemente do que exige a Lei nº 8.666, de 1993, quanto ao enquadramento na hipotes de dispensa de licitação emergencial, no caso da dispensa de licitação prevista na Lei nº 13.979, de 2020, tais requisitos passaram a ser presumidos após a Medida Provisória nº 926, de 2020, facilitando o enquadramento e dando maior segurança jurídica aos agentes públicos que a utilizam para fundamentar as contratações públicas.

Art. 4º-B Nas dispensas de licitação decorrentes do disposto nesta Lei, presumem-se atendidas as condições de:
I – ocorrência de situação de emergência;
II – necessidade de pronto atendimento da situação de emergência;
III – existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e
IV – limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.

A condição exigível, para fins de enquadramento na nova hipótese de dispensa de licitação, é que o objeto da contratação trate da “aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública“. Assim, resta ao gestor demonstrar nos autos do processo o nexo de causalidade entre a contratação pretendida e as medidas de enfrentamento da pandemia.

A referida Medida Provisória trouxe ainda diversas outras alterações relacionadas à contratação pública, tais como:

• menção expressa aos serviços de engenharia como objeto passível de contratação;
• possibilidade excepcional de contratar empresa inidônea ou suspensa, quando se tratar de única fornecedora disponível;
• menção expressa à possibilidade de aquisição de bens usados;
• dispensa da elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens ou serviços comuns;
• dispensa o gerenciamento de riscos, exceto da etapa de gestão do contrato;
• previsão da adoção de termo de referência ou projeto básico simplificado e fixação do seu conteúdo mínimo obrigatório;
• descrição de uma diversidade de fontes para pesquisa de preços;
• possibilidade de, justificadamente, se dispensar ou desconsiderar a pesquisa de preços de mercado;
• possibilidade da dispensa de regularidade fiscal e trabalhista e outros requisitos de habilitação;
• redução dos prazos do pregão pela metade;
• efeito somente devolutivo do recurso contra atos do pregoeiro;
• dispensa da realização de audiência pública;
• possibilidade da assinatura de contratos com seis meses de vigência, prorrogáveis;
• possibilidade da previsão de aditivos de até 50% do quantitativo contratado; e
• ampliação dos limites para a concessão de suprimento de fundos

Conclusões

Mesmo que no Brasil estejam sendo adotadas diversas medidas de restrição à liberdade de ir e vir, não declarou-se estado de defesa ou estado de sítio, não sendo aplicáveis nenhuma das medidas coercitivas previstas na Constituição Federal para estes casos.

A declaração de calamidade pública realizada pelo Congresso Nacional não surte efeitos diretos nas contratações públicas, tanto porque o Decreto Legislativo nº 6, de 2020, fixa expressamente que os efeitos são exclusivos para fins do art. 65 da LRF, quanto porque não se cumpririam os demais requisitos para o enquadramento na hipótese de dispensa de licitação emergencial, prevista na Lei nº 8.666, de 1993.

Os efeitos da declaração de Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII), realizada pela OMS, limitam-se a medidas de saúde e compartilhamento de informações necessárias para responder à emergência, além da oferta de mobilização de assistência internacional pela OMS, quando solicitadas ou aceitas pelo Estado Parte, não afetando diretamente a legislação de contratações públicas no Brasil.

A Emergência de Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) declarada pelo MS, possibilita enquadrar a contratação na hipótese de dispensa emergencial de licitação prevista no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Diante da falta de amparo legal mais amplo para a realização das contratações de forma que atendam à emergência do momento atual, foi proposta, votada e sancionada nova legislação temporária, prevendo uma nova hipótese de dispensa de licitação, sem a exigência dos mesmos requisitos da dispensa emergencial da Lei nº 8.666, de 1993. Posteriormente, tal legislação foi alterada e ampliada, para abranger o pregão com prazos reduzidos, suprimento de fundos com limites ampliados e diversos outros aspectos da contratação pública.

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AUTOR:

Ronaldo Corrêa
Gestor público, articulista, professor e palestrante de logística pública. Graduado em Logística, foi aluno do Mestrado Profissional em Administração Pública e é pós-graduando em Direito Administrativo e Gestão Pública e também em Educação à Distância 4.0.