Viviane Mafissoni[1]

Nádia Dall Agnol[2]

  

Introdução

Publicada em 03 de outubro de 2022, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73[3], de observância no âmbito da Administração Pública Federal, trata da regulamentação referente ao critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, nos termos da Lei nº 14.133/2021 – NLLC, trazendo regras de condução do procedimento e, entre elas, do recurso administrativo em procedimento eletrônico.

Em tempo, recurso administrativo é o instrumento de contestação de decisões administrativas em licitações e contratos e, em que pese diversos regulamentos vigentes sobre procedimentos licitatórios, encontra previsão no artigo 165 da Lei nº 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC, que passara a ser de observância obrigatória a partir de abril de 2023. Ainda, a previsão do artigo 166 também possibilita o manejo de recurso administrativo para os casos das sanções de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar.

Portanto, essa resenha está sendo feita com o intuito de destacar as alterações normativas e as celeumas em torno do instituto de defesa.

Vem com a gente…

1. Os normativos e os pressupostos recursais

Conforme art. 4º, inc. XVIII[4], da Lei nº 10.520/2002 – Lei do Pregão -, a pretensão de recorrer do licitante deve ser declarada de forma imediata ao final da sessão que declarou o vencedor do procedimento licitatório, tendo por requisito a necessidade de motivação do ato, devendo em três dias apresentar as razões do recurso. Importa atenção aqui ao requisito motivação do ato.

Nessa linha, o pregoeiro deve, ainda, ater-se a análise do cumprimento dos pressupostos recursais. Ou seja, recomenda-se que não deva o pregoeiro afastar a intenção de recurso pelo simples fato de que os motivos não merecem provimento. Adiante veremos posições do Tribunal de Contas da União sobre o tema.

Em regulamento sobre o pregão eletrônico, prevê o artigo 44 do Decreto 10.024/2019[5], que a partir do momento da declaração do vencedor do certame, poderá qualquer licitante manifestar a sua intenção em recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões de recurso.

Destaca-se, ainda, que tanto a Lei do Pregão quanto o Decreto que o regulamenta não tratam de prazo para a apresentação da intenção de recurso, mas o Decreto destaca que será “durante o prazo concedido na sessão pública”.

A Lei nº 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, traz regras sobre o recurso no artigo 45. Prevendo procedimento similar ao pregão. No rito dessa norma apenas chamamos a atenção sobre a previsão de inversão de fases, que culminará na possibilidade de os licitantes apresentarem recurso após a fase de habilitação e após a fase de julgamento das propostas.

Já a NLLC inova no sentido de não trazer o requisito da motivação da manifestação da intenção de recorrer. Cumpre observar a previsão do artigo 165, inc. I, alíneas “b” e “c” e § 1º, incs. I e II. Além disso, instaura-se uma celeuma sobre a inversão de fases e a fase recursal única, que mais adiante analisaremos.

No que se refere aos pressupostos recursais que devem ser observados é importante destacar quais são eles: a) sucumbência; b) tempestividade; c) legitimidade; d) interesse; e) motivação.

 A sucumbência nada mais é que o interesse do licitante em ir contra a algum ato/decisão. A tempestividade significa fazer isso dentro de prazo legal determinado. Já a motivação é o pressuposto que exige do licitante que motive sua intenção de recorrer, que fundamente seu recurso. Por conseguinte, enquanto a legitimidade é o interesse de agir da parte, que só depende dela, o pressuposto do interesse caracteriza o resultado prático da decisão, se irá ter reflexos práticos seu pedido.

Nesse sentido, em resumo, são os requisitos que fazem parte do processo de aceite do pregoeiro da intenção de recorrer do licitante. Ou seja, é o juízo de admissibilidade do recurso.

Sobre o juízo de admissibilidade do recurso o Tribunal de Contas da União já vem algum tempo se manifestando sobre o tema, vejamos no ponto a seguir.

 

2. O que diz Tribunal de Contas da União até então sobre o juízo de admissibilidade?

 

• Acórdão 339/2010 – Plenário: (…) oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão somente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005 (pregão eletrônico);

• Acórdão 4.877/2013 – Plenário: (…) Diante do exposto, conheço da representação, indefiro o pedido de concessão de medida cautelar e determino que seja realizada audiência do sr. Luis Felipe Câmara Ferro (CPF 082.295.967-43), pregoeiro, com fundamento nos arts. 157 e 250, IV, do RI/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresente razões de justificativa para os seguintes fatos, reputados ilegais ou irregulares: a) (…); b) recusa da intenção de recorrer manifestada pela representante, em desacordo com o disposto no art. 4º, XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 11, XVII, do Decreto 3.555/2000 e do art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005;

• Acórdão 5847/2018 Primeira Câmara: A rejeição sumária da intenção de recurso, no âmbito de pregão eletrônico ou presencial, afronta os arts. 2º, § 1º, e 4º, incisos XVIII e XX, da Lei 10.520/2002, e 26, § 1º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o registro da intenção de recurso deve atender aos requisitos de sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, não podendo ter seu mérito julgado de antemão.

 

• Acórdão 2549/2020 – Plenário: “15. É pacífico o entendimento deste Tribunal de que, no pregão, eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), sem adentrar, antecipadamente, no mérito da questão. Nesse sentido são os Acórdãos 4447/2020- Segunda Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz, 4124/2019-Primeira Câmara, Relator Ministro Bruno Dantas e 602/2018-Plenário, Relator Ministro Vital do Rêgo, dentre diversos outros. Dessa forma, diante da manifestação do licitante inconformado, o pregoeiro pode aceitar, ou não, tal intenção de recorrer, porém a rejeição só é permitida em função da falta de cumprimento das formalidades necessárias para ter direito ao recurso, que são: a sucumbência, a legitimidade, a tempestividade, o interesse e a motivação. Ou seja, se o licitante foi prejudicado com a decisão a ser contestada, se ele é parte legitima para recorrer, se está dentro do prazo estabelecido para manifestar a intenção de recurso, se ele tem interesse direto na modificação da decisão contestada e se há motivo para recorrer da decisão questionada. Em princípio, todos os pressupostos parecem terem sido atendidos no caso presente.”

3. O que diz a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022?

Como já citado, em 03 de outubro de 2022, foi publicada a Instrução Normativas SEGES/ME, de nº 73/2022[6], a qual tem como objetivo regular os critérios de menor preço ou maior desconto, na modalidade eletrônica.

Para melhor compreensão, segue a análise pormenorizada dos artigos atinentes ao tema em análise:

IN SEGES/ME nº 73/2022	Comentários
Art. 40. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, de forma imediata após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.	Os licitantes devem estar presentes na sessão pública para manifestar a intenção de recorrer, de modo que o objeto do recurso poderá ser sobre o julgamento das propostas, ato de habilitação ou inabilitação, em prazo mínimo de 10 (dez) minutos concedido pelo agente de contratação, não há mais obrigatoriedade de que a intenção seja acompanhada de motivação. A ausência de manifestação acarretará a perda do direito.
§ 1º As razões do recurso deverão ser apresentadas em momento único, em campo próprio no sistema, no prazo de três dias úteis, contados a partir da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 8º, da ata de julgamento.	Após a manifestação, será concedido o prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação das razões recursais, na hipótese de a intenção ter sido apresentada em face do ato de habilitação ou inabilitação. Nos casos em que houve a inversão de fases, o mesmo que a intenção tenha sido apresentada.
§ 2º Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso.	Os demais licitantes, de modo facultativo, poderão apresentar suas contrarrazões, no prazo máximo de 3 (três) dias úteis, que se iniciará da intimação ou de divulgação das razões recursais.
§ 3º Será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses.	Os licitantes poderão fazer vistas aos elementos indispensáveis do processo, dado que nenhum prazo de recurso poderá ser iniciado sem que os autos do processo estejam disponíveis a todos os interessados.
§ 4º O acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não possam ser aproveitados.	O reconhecimento do recurso não invalida o procedimento como um todo, mas tão somente os atos insuscetíveis de aproveitamento.

4. As etapas do procedimento eletrônico e a possibilidade de inversão de fases

 

A Nova Lei de Licitações e Contratos determina as fases do procedimento de forma similar àquela já conhecida na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e no Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/2011).

Dito de outra maneira, a forma do procedimento adotada pela nova lei não difere da rotina que já era utilizada no pregão, inclusive na forma eletrônica (Decreto Federal nº 10.024/19). No entanto, é possível vislumbrar um aprimoramento, já que a apresentação dos documentos cabe apenas ao licitante vencedor, exceto nos casos em que a fase de habilitação antecede a de julgamento, conforme preconiza o artigo 63, II da NLLC.

Nesse ponto, o texto da norma até então vigente para regulamentar o pregão na forma eletrônica (Decreto Federal nº 10.024/2009) já conta com a substituição, por assim dizer, pela Instrução Normativa SEGES/ME 73/2022. Assim, nas licitações – não só na modalidade pregão, mas também na concorrência e diálogo competitivo – que seguirem o critério de menor preço ou maior desconto, o rito a ser observado já é o descrito na referida instrução normativa.

Para uma melhor compreensão, conforme dispõe o artigo 17 da NLLC, o processo de licitação observará, em sequência, as seguintes fases: (I) preparatória; (II) de divulgação do edital; (III) de apresentação de propostas e lances; (IV) de julgamento; (V) de habilitação; (VI) recursal e (VII) de homologação.

Neste ponto, conforme preconiza o artigo 29 da NLLC as modalidades Pregão e Concorrência seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 da mesma lei. O que se observa com as novas regras é uma herança da Lei nº 8.666/93, no que diz respeito a possibilidade de “inversão de fases”, tal qual já prevista no RDC, o que resulta em uma multiplicidade de procedimentos na utilização do novo regime, em especial com as modalidades pregão e concorrência.

Por sua vez, a possibilidade de inversão está prevista no §1º, do artigo 17, da NLLC, o qual dispõem que a fase de habilitação poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes e desde que expressamente previsto no edital de licitação, anteceder a fase de apresentação de proposta e lances. O mesmo ocorre com a fase de julgamento.

Caso seja aderida a inversão, caberá ao agente de contratação realizar a análise dos documentos de habilitação de todos os licitantes e serão convocados para o envio de lances apenas aqueles habilitados, conforme definiu o § 1º, III e II do artigo 8º da IN SEGES/ME nº 73/2022[7].

Cabe destacar que um dos princípios basilares da licitação é a celeridade. Dito isso, é possível concluir que a necessidade de análise da habilitação de todos os licitantes, acarretaria em uma maior morosidade no deslinde do processo licitatório.

Nesse ponto, importa dizer que, antes da nova lei, o pregão era bastante adotado justamente por ser uma modalidade menos burocrática e, portanto, mais ágil. Bem por isso, a nova lei trouxe à baila as mudanças que adotam uma rotina mais desburocratizada.

De todo modo, conforme já mencionado, a adoção da inversão de fases depende de outro princípio, que merece grande destaque, a saber, o da motivação. Neste ponto, importa salientar que a administração deve, não só avaliar, mas também demonstrar a vantagem da utilização desse recurso, para que não haja afronta aos demais princípios.

Vale dizer, não se deve perder de vista que, conforme já mencionado, o objetivo da nova lei foi instituir um procedimento menos complicado e mais eficiente, portanto, a adoção da inversão de fases deve ser deixada para casos excepcionais, na medida de sua necessidade.

5. A celeuma da interposição de recurso na inversão de fases

 

Esclarecidos os pontos do procedimento a ser adotado de acordo com a nova lei, bem como da possibilidade de inversão de fases, quando necessário e de maneira motiva, impende levantar a questão dos recursos administrativos.

Preliminarmente, os recursos administrativos encontram previsão legal no artigo 164 e seguintes da Nova Lei de Licitações e Contratos. A NLLC prevê que o recurso poderá ser apresentado em face de: (a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; (b) julgamento das propostas; (c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; (d) anulação ou revogação da licitação e (e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração.

Ainda, há de se mencionar sobre a interposição da intenção de recurso. Nesse tocante, pode-se apontar que o procedimento conta com uma fase extra. Isso porque o artigo 40 da IN SEGES/ME nº 73/2022 prevê que após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, qualquer licitante poderá, em um prazo não inferior a 10 (dez) minutos manifestar a intenção de recorrer.

Uma vez que o novo regime dispõe sobre a possibilidade de apresentação do recurso em face do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, mesmo quando o procedimento seguir o rito comum, em regra, deve ser oportunizado aos licitantes dois momentos de manifestação da intenção recursal. No entanto, a apreciação dar-se-á em fase única, ou seja, após a conclusão do rito de habilitação e de ser declarado o vencedor, conforme definiu o § 1º do artigo 40 da IN SEGES/ME nº 73/2022[8].

Diante disso, na hipótese de a Administração optar pela inversão de fases, o licitante terá duas oportunidades de manifestar a intenção recursal, porém o recurso será apresentado apenas após a ata de julgamento.

Na ocasião em que houver a manifestação de recurso pela habilitação de um terceiro ou sua inabilitação, deverá ser concedido o prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação da peça recursal. Igual prazo é concedido aos demais licitantes, para apresentação das contrarrazões. Em ato contínuo, o agente de contratação fará a apreciação no prazo máximo de 3 (três) dias.

O resultado do julgamento do recurso se divide em: (1) improcedente ou (2) procedente.

Na hipótese de recurso improcedente, ou seja, em que o agente de contratação não reconsidere sua decisão, o processo será encaminhado para análise da autoridade superior para que esta possa proferir sua decisão final, no prazo máximo de 10 (dez) dias. Sendo mantida a decisão do agente de contratação, o processo será adjudicado e homologado pela autoridade máxima. Nesse caso, não se vislumbra qualquer prejuízo ao procedimento.

Por outro lado, o mesmo não se diz quanto ao julgamento procedente. Isso porque, na hipótese de o recurso ser provido, ou seja, quando o agente de contratação[9] ou até mesmo a autoridade superior reconsiderar a decisão prévia, haverá o retorno de fase para que o ato seja revisto. Salienta-se que o reconhecimento do recurso não invalida o procedimento como um todo, mas tão somente os atos insuscetíveis de aproveitamento.

Ocorre que, nesta etapa processual, já foram superaras as fases de lances e já foram identificados os participantes, bem como apresentadas suas propostas. Seguindo o descrito no texto legal, no caso de recurso de procedente, o procedimento deverá retomar a fase de lances, o que implicaria dizer que o procedimento como um todo restaria prejudicado.

A uma, porque as propostas já foram expostas, o que acabaria por ferir o princípio da impessoalidade. A duas porque a renovação da fase também ofenderia o princípio da celeridade, o que nos leva a conclusão de que a medida cabível e razoável a ser adotada seria a revogação do processo integral.

Por outro lado, a revogação do processo acarretaria prejuízos a Administração Pública, eis que para que ocorra o processo licitatório a Administração despende de vários recursos, tais como gastos processuais, tempo dos servidores, entre outros. Como cediço, o tempo é dinheiro para a Administração Pública. Além disso, em se tratando de um processo que visa a contratação de um serviço de urgência, a revogação do processo incorreria em expressiva desvantagem e perda à administração.

 

Conclusão

Ainda que as novas normas estejam postam e vigentes, muitas discussões e debates ainda se farão, em especial com a brevidade de obrigatoriedade de utilização da nova lei a partir de abril de 2023, sem ao menos ainda termos “praticado” suas regras.

Espero que a nossa resenha tenha sido útil. Até logo.

 

Referências

 

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021: Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm.> Acesso em 13 de novembro de 2022.

BRASIL. Ministério da Economia. Instrução Normativa nº 73, de 30 de setembro de 2022. Dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Brasília, 2022. Disponível em < https://in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-seges/me-n-73-de-30-de-setembro-de-2022-433279214 >. Acesso em 13 de novembro de 2022.

OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; FORTINI, Cristiana; CAMARÃO, Tatiana. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. V. 2. 1. Belo Horizonte: Fórum, 2022.

OLIVEIRA, Rafael Sérgio. Angelina Leonez e Carmen Iêda Carneiro Boaventura. A fase recursal na nova Lei de Licitações: uma análise comparativa com as Leis n° 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/07/23/a-fase-recursal-na-nova-lei-de-licitacoes-uma-analise-comparativa/ . Acessado em 17.10.2022.

[1] Viviane Mafissoni é Especialista em Direito Público; Membra do Instituto Nacional da Contratação Pública; Analista de Políticas Públicas e Projetos do Poder Executivo do Estado do Estado do Rio Grande do Sul desde 2010, atuando como pregoeira, coordenadora da equipe de aplicação de penalidades a licitantes, diretora responsável pelo planejamento de compras por registro de preços e gestão de atas, cadastro de fornecedores e penalidades e subsecretária substituta da Central de Licitações do RS; Estudou sobre Mecanismos de Controle e Combate à Corrupção na Contratação Pública (Portugal – 2019); Atualmente em exercício no Governo Federal como Chefe do Serviço de Compras Centralizadas da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, vinculada ao Ministério da Educação; Professora de pós-graduação da Escola Mineira de Direito; Autora de artigos e palestrante sobre temas que envolvem compras públicas; Premiada como melhor relato técnico do Grupo de Trabalho Governança em Gestão de Riscos e Integridade do IX encontro Brasileiro de Administração Pública; Colunista do Portal Sollicita e do Observatório da Nova Lei de Licitações; Pesquisadora do tema infrações e sanções administrativas.

[2] Nádia Dall Agnol é especialista em Direito Administrativo e Municipal, com tópicos especiais em licitações compliance e eleitoral; consultora na área de Compras Públicas no SEBRAE/PR; membra e coordenadora do Subcomitê Seleção do Fornecedor da Rede Governança Brasil – RGB; especialista na CONLICITAÇÃO; professora e Mentora da UNYPÓS; coautora da obra “A Nova Lei de Licitações e Contratos: Onde estamos? E para onde vamos?” (CONSULTRE, 2021), professora e palestrante sobre temas que envolvem compras públicas.

[3] Disponível em https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-seges-me-no-73-de-30-de-setembro-de-2022

[4] art. 4º, inciso XVIII: declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

[5] Art. 44.  Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer.

§ 1º  As razões do recurso de que trata ocaputdeverão ser apresentadas no prazo de três dias.

§ 2º  Os demais licitantes ficarão intimados para, se desejarem, apresentar suas contrarrazões, no prazo de três dias, contado da data final do prazo do recorrente, assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 3º  A ausência de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do disposto no caput, importará na decadência desse direito, e o pregoeiro estará autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 4º  O acolhimento do recurso importará na invalidação apenas dos atos que não podem ser aproveitados.

[6] https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-seges-me-no-73-de-30-de-setembro-de-2022

[7] Art. 8º A realização da licitação pelo critério do menor preço ou maior desconto observará as seguintes fases sucessivas:

(…)

III – serão verificados os documentos de habilitação de todos os licitantes, observado o disposto no § 3º do art. 39; e

IV –  serão convocados para envio de lances apenas os licitantes habilitados.

(…)

[8] Art. 40. Qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, não inferior a 10 minutos, de forma imediata após o término do julgamento das propostas e do ato de habilitação ou inabilitação, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, sob pena de preclusão, ficando a autoridade superior autorizada a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 1º As razões do recurso deverão ser apresentadas em momento único, em campo próprio no sistema, no prazo de três dias úteis, contados a partir da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases prevista no § 1º do art. 8º, da ata de julgamento.

[9] Importa destacar que o termo agente de contratação está sendo utilizado nesse texto de forma ampla, inclusive de absorver a figura do pregoeiro, responsável pela condução do pregão.

 

*Artigo escrito em novembro de 2022.