Viviane Mafissoni[1]
Nádia Dall Agnol[2]
Introdução
A Lei nº 14.133/2021 trouxe novas regras de contratação pública, e quanto aos critérios de desempate, inúmeras inovações, em especial àquelas que dizem respeito as políticas de ESG (Enviromental, Social and Governance[3]).
Sobre tais critérios a Lei trata do desempate das propostas em dois momentos: o primeiro, conforme art. 60, caput, e o segundo, conforme art. 60, § 1º. No primeiro existe uma ordem a cumprir, de critérios tanto mais “subjetivos”, do que objetivos. Já no segundo caso, não tendo solução o desempate pelos critérios estabelecidos no caput, temos uma segunda ordem de preferência, cujos critérios são tanto subjetivos como objetivos.
O primeiro critério, previsto no inciso I do caput do artigo 60, é o mais objetivo possível, porquanto concretiza, por meio de uma disputa final, a oportunidade para que os licitantes apresentem nova proposta em ato contínuo à classificação.
Embora não seja aplicável a todos os tipos de licitações, como, por exemplo, as licitações cujo critério de julgamento é a melhor técnica ou o melhor conteúdo artístico, este é, sem dúvidas, o discernimento mais objetivo, sobre o qual não pairam dúvidas, tampouco intangibilidades, designadamente para as licitações onde o julgamento das propostas seja realizado levando-se em consideração o menor preço, o maior desconto ou o maior retorno econômico.
Publicada em 03 de outubro de 2022, a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73[4], de observância no âmbito da Administração Pública Federal, que trata da regulamentação referente ao critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, nos termos da Lei nº 14.133/2021, traz as mesmas regras, por óbvio, de desempate previstas na Lei, perdendo a oportunidade de definir, pelo menos, a forma de comprovação dos critérios que hoje temos como “subjetivos”.
1. E quais são os critérios de desempate previstos na Lei 14.133/2021?
Conforme já dito, o artigo 60, caput da Lei informa quais serão os critérios utilizados em caso de empate entre duas ou mais propostas, vejamos:
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023) Vigência
IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Por conseguinte, o § 1º traz condições de preferência no caso de ainda assim não existir o desempate:
§1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:
I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II – empresas brasileiras;
III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
§2º As regras previstas no caputdeste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
A IN SEGES nº 73/2022 por sua vez, assim destaca:
Art. 28. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.
Parágrafo único. Empatadas as propostas iniciais e não havendo o envio de lances após o início da fase competitiva, aplicam-se os critérios de desempate de que trata o caput.
Observamos que a Lei nº 14.133/2021 não trouxe o sorteio como critério de desempate.
2.Sobre os critérios do caput do art. 60
2.1 Disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação
Podemos afirmar que este é o mais “objetivo” critério do caput. Nas licitações eletrônicas, especificamente no Sistema do Governo Federal – Compras.gov.br, este critério possibilita às licitantes com propostas empatadas a oportunidade de apresentar novos lances. Sendo que um prazo de 5 (cinco) minutos é concedido para esse fim, durante o qual as licitantes podem enviar um único lance final, fechado.
A abertura desse prazo se dá de forma imediata e automática ao final da disputa, independente do modo de disputa utilizado. Caso não ocorra envio de lances durante essa oportunidade, fica extinta essa hipótese, uma vez que a mesma já ocorreu e a legislação prevê uma única oportunidade.
Vale ressaltar que, durante o julgamento, também é possível que ocorra um empate entre duas ou mais propostas. O Sistema do Governo Federal – Compras.gov.br notifica o agente de contratação/pregoeiro e oferece a opção de retornar o item para a disputa final. Essa etapa pode ocorrer durante a abertura dos itens, conforme a configuração da sessão pública.
É aconselhável que, na ocorrência de empate durante o julgamento, seja programado, por meio de chat, um horário específico para que os licitantes cujas propostas estejam empatadas sejam informados e estejam presentes quando o item retornar para a disputa. Esse procedimento se torna essencial, pois o prazo para a nova disputa será igualmente estabelecido em 5 (cinco) minutos a partir da ativação pelo agente de contratação/pregoeiro.
Caso persista o empate após a disputa final, concedida pelo sistema, torna-se necessário a análise dos demais critérios, em conformidade com a ordem estabelecida pelo art. 60 da Lei nº 14.133/2021.
2.2 Avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei
Um dos mais “problemáticos” dos critérios e, ainda, subjetivo.
Para seu cumprimento, entendem estas autoras da necessidade de esclarecimentos a serem feitos em normativos, evitando o cumprimento “desarrazoado” de condições diferentes em cada órgão.
Problematizando o critério, destacamos as seguintes dúvidas:
a) As informações devem estar em registro cadastral no Portal Nacional de Contratações Públicas, nos termos do art. 88, § 3º[5] da Lei nº 14.133/2021?
b) Se a empresa não possui desempenho contratual prévio? E se for uma empresa iniciante na Administração Pública?
c) E se o desempenho contratual em um órgão for diferente do desempenho contratual da mesma empresa em outro órgão?
d) Poderemos avaliar apenas o comportamento pretérito dentro do meu órgão, de órgãos do mesmo ente?
Portanto, propomos que a Administração, em conformidade com o disposto no art. 88, § 3º da Lei nº 14.133/2021, busque normatizar criteriosamente os parâmetros de avaliação por meio de decretos ou previsões claras nos editais. Estabelecer critérios objetivos e isonômicos é imperativo para garantir a equidade no tratamento das empresas interessadas, evitando interpretações subjetivas e assegurando a justiça no processo de seleção.
Além disso, ressaltamos a importância do Executivo Federal em liderar a criação dessa avaliação de desempenho contratual prévio, que seria a espécie de um “ranking” das empresas contratantes, baseado em indicadores objetivos. E que deverá estar registrado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
2.3 Desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento
Tirando o critério objetivo previsto no inc. I do caput do art. 60, este aqui é o primeiro a ser regulamentado efetivamente no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional pelo Decreto nº 11.430/2023.
Diz o art. 5º do referido decreto:
Art. 5º O desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho será critério de desempate em processos licitatórios, nos termos do disposto no inciso III do caput do art. 60 da Lei nº 14.133, de 2021.
§1º Para fins do disposto no caput, serão consideradas ações de equidade, respeitada a seguinte ordem:
I – medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante;
II – ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação;
III – igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;
IV – práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;
V – programas destinados à equidade de gênero e de raça; e
VI – ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.
§2º Ato do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos disporá sobre a forma de aferição, pela administração, e sobre a forma de comprovação, pelo licitante, do desenvolvimento das ações de que trata o § 1º
Portanto, o decreto destaca o que são ações de equidade no âmbito da Administração Pública Federal. No entanto, ainda pendemos de ato do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos para dispor sobre a forma de aferição destes critérios, impossibilitando, portanto, no âmbito federal, seu cumprimento.
2.4 Desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Outro critério que ainda pende de critérios objetivos a serem constituídos pelos entes, da mesma forma a competência para fazer a avaliação do que vem a ser o “desenvolvimento de programa de integridade” e como a Administração fiscalizará este critério. Basta a mera declaração?
3. Não sendo possível, ainda, a aplicação de referidos critérios, qual poderia ser a solução?
Nestas condições, cumprindo os critérios do caput e do § 1º, ainda poderemos nos deparar com o empate. E daí? Pensamos que neste caso o sorteio é a alternativa mais eficaz e possível, devendo vir regulada no edital, evitando questionamentos e dúvidas quanto ao procedimento.
Vale ressaltar que a Lei nº 14.133/2021 não prevê expressamente a hipótese de sorteio. No entanto, se o edital incorpora essa solução, a forma de realização pode variar, sendo crucial que ela permaneça transparente para os licitantes.
A título de exemplificação, apresentamos o modelo edital referente à modalidade de pregão eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[6]:
30.1. Persistindo o empate, será realizado sorteio em sessão pública entre os licitantes empatados.
30.1.1. Na hipótese de a sessão pública de sorteio ser efetuada de forma presencial, deverá ser transmitida em canal oficial do Tribunal de Justiça, e será observada a seguinte sequência de procedimentos:
I – os nomes das licitantes que se encontram em situação de empate serão consignados em papelotes individuais, devidamente registrados em tipografia legível e de fácil visualização;
II – antes do sorteio, deverão ser demonstrados a todos os participantes da sessão o conteúdo impresso dos papelotes individuais, de maneira a assegurar a transparência e a equidade do procedimento;
III. os papelotes individuais serão dobrados de modo a evitar a prévia e indevida identificação dos licitantes;
IV – os papelotes serão introduzidos em um recipiente adequado para realização do sorteio, e em conformidade com as circunstâncias e as necessidades da sessão, poderá ser utilizada a mão humana ou outros recipientes que viabilizem a mistura dos papelotes individuais;
V – após a devida mistura dos papelotes individuais, um servidor de apoio técnico procederá ao sorteio, e, imediatamente após a seleção, o resultado do vencedor será divulgado a todos os participantes da sessão;
VI – os papelotes individuais restantes no recipiente destinado à realização do sorteio serão, em sequência, prontamente retirados, e durante esta etapa, os nomes dos licitantes não sorteados serão apresentados a todos os participantes da sessão, a fim de assegurar a lisura do sorteio;
VII. a sessão será oficialmente encerrada após a conclusão desses procedimentos, e o registro audiovisual da sessão permanecerá para visualização no canal oficial do Tribunal de Justiça.
Essa prática tem sido adotada por alguns entes públicos, inclusive em regulamentos municipais e estaduais.
Destacamos, ainda, a título exemplificativo e de boas práticas, o Decreto nº 10.086/2022 do Governo do Estado do Paraná:
Art. 91. Nas licitações em que após o exercício de preferência de que trata o art. 90 deste Regulamento esteja configurado empate em primeiro lugar, será realizada disputa final entre os licitantes empatados, que poderão apresentar nova proposta fechada, conforme estabelecido no instrumento convocatório.
§1º Mantido o empate, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual preferencialmente deverão ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos na Lei Federal nº 14.133, de 2021, desde que haja sistema de avaliação instituído;
II – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme art. 333 deste Regulamento;
III – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
§2º Caso a regra prevista no § 1º não solucione o empate, será dada preferência:
I – empresas estabelecidas no território do Estado do Paraná ou, se persistir o empate, no Município onde será executada a maior parcela do objeto;
II – empresas brasileiras;
III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei Federal nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.
§3º Caso a regra prevista no § 2º deste artigo não solucione o empate, será realizado sorteio.
Assim, embora o desempate possa inicialmente parecer impraticável, a solução tem sido a adaptação do dispositivo. Isso se deve ao reconhecimento de que o ônus e desgaste para o ente público ao permitir o insucesso de um item são consideravelmente mais significativos.
Reiteramos que, para garantir a eficácia dessa alternativa (do sorteio), é crucial que ela seja explicitamente delineada no edital, uma vez que este estabelece as diretrizes do processo licitatório. Essa clareza no documento evita questionamentos por parte das licitantes, assegurando uma compreensão inequívoca das regras do jogo.
4. ESG e as práticas previstas na Lei nº 14.133/2021
Podemos observar que as práticas de ESG ganharam corpo e fundamento na Lei nº 14.133/2021, privilegiando uma atuação socialmente consciente e ambientalmente sustentável por parte da Administração Pública.
Mas meninas, o que seriam estas práticas? Resumidamente fazemos referência aos “eixos” que circundam a prática ESG, vejamos:
a) Ambiental: que busca mitigar, diminuir ou excluir os impactos no meio ambiente;
b) Social: que leva em consideração e preocupa-se com o desenvolvimento social; e;
c) De governança: com relação direta sobre ações de transparência na Administração Pública.
Avaliando estes eixos já podemos identificar exemplos na Lei. Citamos os destacados no artigo “Práticas ESG e a nova lei de licitações “[7]:
Dentre os dispositivos da Nova Lei que refletem práticas ESG, vale destacar: a) a possibilidade de a Administração exigir de seus contratados a adoção de programas de integridade (§4º do artigo 25); b) a possibilidade de o edital de licitação exigir que a empresa contrate uma porcentagem mínima de mulheres vítimas de violência doméstica ou de oriundos do sistema prisional (incisos I e II do §9º do artigo 25); c) a atribuição de vantagem competitiva às empresas que promovem ações de equidade de gênero no ambiente de trabalho ou que possuem programas de integridade efetivos (incisos III e IV do artigo 60); d) a garantia de preferência, em caso de empate, às empresas que investem em pesquisa e desenvolvimento tecnológico no País ou comprovem práticas de mitigação ambiental (incisos. III e IV do §1º do artigo 60).
Como podemos observar, dois dos dispositivos da Lei que refletem práticas ESG estão entre os critérios de desempate de empresas: a atribuição de vantagem competitiva às empresas que promovem ações de equidade de gênero no ambiente de trabalho ou que possuem programas de integridade efetivos.
Conclusão
Em um cenário marcado por mudanças significativas na legislação de contratações públicas, a Lei nº 14.133/2021 trouxe consigo uma série de inovações, destacando-se, particularmente, os critérios de desempate que refletem as crescentes preocupações com as práticas de ESG.
Ao explorar os critérios estabelecidos no artigo 60 da referida lei, deparamo-nos com uma ordem de desempate que inova ao considerar não apenas aspectos objetivos, mas também elementos subjetivos e alinhados às práticas de responsabilidade social e ambiental.
A disputa final, primeira alternativa de desempate, representa uma abordagem objetiva e eficiente, especialmente em licitações onde critérios como menor preço ou maior desconto são determinantes. No entanto, a complexidade se manifesta nos critérios subsequentes, como a avaliação do desempenho contratual prévio, o desenvolvimento de ações de equidade de gênero e a implementação de programas de integridade.
A aplicação desses critérios, embora fundamental para promover práticas ESG na Administração Pública, também suscita questionamentos e desafios práticos. A ambiguidade em relação à comprovação de informações, a falta de normatização específica e as dúvidas quanto à avaliação em diferentes contextos organizacionais são questões que demandam atenção.
A ausência de critérios objetivos para a mensuração desses aspectos, como observado nos casos de avaliação de desempenho contratual prévio, ações de equidade de gênero e programas de integridade, reforça a necessidade de normativas claras e específicas. A proposta de que a Administração, em conformidade com a legislação vigente, busque normatizar criteriosamente esses parâmetros por meio de decretos ou previsões nos editais surge como uma solução pragmática para evitar interpretações subjetivas e garantir a justiça no processo de seleção.
Por fim, a possibilidade de sorteio como alternativa em casos de empate, embora não prevista expressamente na Lei nº 14.133/2021, revela-se como uma solução eficaz quando os critérios objetivos e subjetivos não são suficientes para desempatar as propostas. A transparência no processo, conforme exemplificado por práticas adotadas por alguns entes públicos, garante a idoneidade da seleção, mesmo em situações desafiadoras.
Referências
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021: Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm.> Acesso em 25 de dezembro 2023.
BRASIL. Ministério da Economia. Instrução Normativa nº 73, de 30 de setembro de 2022. Dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Brasília, 2022. Disponível em < https://in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-seges/me-n-73-de-30-de-setembro-de-2022-433279214 > Acesso em 25 de dezembro de 2023.
Decreto Estadual n.º 10.086, de 17 de janeiro de 2022: Regulamenta, no âmbito da Administração Pública estadual, direta, autárquica e fundacional do Estado do Paraná, a Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, que “Estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, a aquisição e incorporação de bens ao patrimônio público estadual, os procedimentos para intervenção estatal na propriedade privada e dá outras providências. Disponível em < https://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/pesquisarAto.do?action=exibir&codAto=259084&indice=1&totalRegistros=3&dt=10.7.2022.13.46.37.51 > Acesso em 14 de fevereiro de 2024.
[1] Viviane Mafissoni é Especialista em Direito Público; Membra do Instituto Nacional da Contratação Pública; Analista de Políticas Públicas e Projetos do Poder Executivo do Estado do Estado do Rio Grande do Sul desde 2010, atuando como pregoeira, coordenadora da equipe de aplicação de penalidades a licitantes, diretora responsável pelo planejamento de compras por registro de preços e gestão de atas, cadastro de fornecedores e penalidades e subsecretária substituta da Central de Licitações do RS; Estudou sobre Mecanismos de Controle e Combate à Corrupção na Contratação Pública (Portugal – 2019); Atualmente em exercício no Governo Federal como Chefe do Serviço de Compras Centralizadas da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, vinculada ao Ministério da Educação; Professora de pós-graduação da Escola Mineira de Direito; Autora de artigos e palestrante sobre temas que envolvem compras públicas; Premiada como melhor relato técnico do Grupo de Trabalho Governança em Gestão de Riscos e Integridade do IX Encontro Brasileiro de Administração Pública; Colunista do Portal Sollicita e do Observatório da Nova Lei de Licitações; Pesquisadora do tema infrações e sanções administrativas.
[2] Nádia Dall Agnol é especialista em Direito Administrativo e Municipal, com tópicos especiais em licitações compliance e eleitoral; consultora na área de Compras Públicas no SEBRAE/PR; membra e coordenadora do Subcomitê Seleção do Fornecedor da Rede Governança Brasil – RGB; especialista na CONLICITAÇÃO; professora e Mentora da UNYPÓS; coautora da obra “A Nova Lei de Licitações e Contratos: Onde estamos? E para onde vamos?” (CONSULTRE, 2021), professora e palestrante sobre temas que envolvem compras públicas.
[3] São as três palavras que formam a sigla em inglês ESG, que trazidas para o português temos Ambiental, Social e Governança, ou ASG
[4] Disponível em https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-seges-me-no-73-de-30-de-setembro-de-2022
[5] Art. 88. § 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada.
[6] https://tjsc.thema.inf.br/transparencia/portal/#/consultaLicitacao
[7] Práticas ESG e a nova lei de licitações, dos autores Bernardo Strobel Guimarães, Pedro Henrique Braz de Vita e Rosimeri do Rocio Hintz de Andrade, disponível em https://www.conjur.com.br/2023-fev-26/opiniao-praticas-esg-lei-licitacoes/. Acessado em 10.01.2024.